DTF 35 I 367

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

Da der Rekurrent sich über Verletzung von Art. 2 der Übergangsbestimmungen zur BV beschwert, so ist der vorliegende staatsrechtliche Rekurs statthaft, sofern nicht etwa ein anderes Rechtsmittel zulässig gewesen wäre. Als solches hätte wohl einzig die Kassationsbeschwerde im Sinne von Art. 89 OG in Betracht kommen können. Diese war aber deshalb nicht zulässig, weil der angefochtene Entscheid im Befehlsverfahren erfolgt ist und daher (vergl. Sträuli, Kommentar zum zürcherischen RPflG, Anmerkungen 2 und 3 zu § 561) kein Haupturteil darstellt, die Kassationsbeschwerde jedoch (vergl. BGE 28 II S. 176 Erw. 3), wie die Berufung, nur zur Anfechtung von Haupturteilen gegeben ist.

2. — Für seine Behauptung, daß der angefochtene Entscheid gegen den Grundsatz der derogatorischen Kraft des eidgenössischen gegenüber dem kantonalen Recht verstoße, beruft sich der Rekurrent auf die Ausführungen des bundesgerichtlichen Urteils vom 29. November 1906 in Sachen Muggli gegen Gerber (AS 321 S. 659 ff. Erw. 5 ff.), wo das Bundesgericht ausgesprochen hat, daß nach den Art. 111 und 112 OR bei Verbindlichkeiten, die auf ein Tun oder Nichttun gehen, ein direkter oder indirekter Zwang gegen die Person des Schuldners unzulässig sei und daß daher kantonale Prozeßvorschriften, die einen solchen Zwang sanktionieren, — DTF 35 I 367, pag. 370 — hier nicht anwendbar seien. Indessen bedeutet der angefochtene Entscheid keine nach dieser Auslegung der Art. 111 und 112 OR unzulässige Naturalexekution, und es liegt daher auch z. Zt. keine Veranlassung vor, die im genannten Urteil vertretene Rechtsauffassung einer erneuten Prüfung zu unterziehen.

Zunächst ist von jenem Standpunkt aus nichts dagegen einzuwenden, daß dem Rekurrenten überhaupt richterlich befohlen wird, in Erfüllung einer vertraglichen Verpflichtung innert Frist dem Rekursbeklagten die sogenannten Referenzenlisten anzufertigen und zu übergeben. Dieses Urteil Muggli gegen Gerber ist nämlich, wie der ganze Zusammenhang der Erwägungen zeigt, nicht dahin zu verstehen, daß bei den auf ein Tun oder Nichttun gerichteten Verbindlichkeiten nach Art. 111 und 112 OR der Schuldner überhaupt nur zu Schadenersatz und nicht zur Naturalleistung verurteilt werden könne (weil der bloße Verzug eine Umwandlung der ursprünglichen Verpflichtung zur Vornahme oder Unterlassung einer bestimmten Handlung in eine Verpflichtung zu Schadenersatz bewirkt hätte). Wenn auch, was speziell die Verpflichtung, etwas zu tun, anbelangt, der Wortlaut von Art. 111 Satz 1, gleich seinem Vorbilde, dem Art. 1142 des französischen Code civil, der Annahme Vorschub leistet, daß es ins Belieben des Schuldners gelegt sei, durch die bloße Nichterfüllung seiner Verbindlichkeit deren Umwandlung in eine Verpflichtung zu Schadenersatz herbeizuführen und daß eine Verurteilung zur Realerfüllung ausgeschlossen sei, so ist doch eine solche auch praktisch durchaus unannehmbare Interpretation schon im Anwendungsgebiete des Code civil in Doktrin und Praxis ganz überwiegend abgelehnt worden (vergl. Krell in der Zeitschrift für französisches Zivilrecht, 19 S. 162 ff., speziell 175 ff.), und sie wollte auch im Urteil Muggli gegen Gerber nicht für das OR vertreten werden. Konnte aber demnach der Rekurrent ohne Verstoß gegen Art. 111 durch den ordentlichen Richter zur Erfüllung der fraglichen Leistung in natura verurteilt werden, so muß es auch zulässig sein, daß ihm dies durch einen Befehl des summarischen Verfahrens befohlen wird. Es kann sich nur fragen, ob die mit dem Befehl verknüpfte Androhung als eine unstatthafte Exekution im Sinne des Urteils Muggli gegen Gerber sich darstellt. Auch dies ist aber zu verneinen.

— DTF 35 I 367, pag. 371 — Die Androhung geht dahin, daß beim Ungehorsam des Rekurrenten der Rekursbeklagte berechtigt sei, die Vorlegung der erforderlichen Materialien vom Rekursbeklagten zu verlangen, um selbst oder durch einen Sachverständigen die nötigen Erhebungen zu machen. Es ist klar, daß in dieser im zweiten Satz von Art. 111 ausdrücklich vorgesehenen Art der Vollstreckung vertretbarer Leistungen an sich weder ein direkter noch ein indirekter Zwang gegen die Person des Rekurrenten liegt: die Erstellung der Referenzenlisten durch den Rekursbeklagten selber oder einen Sachverständigen setzt freilich eine gewisse Mitwirkung des Rekurrenten — die Vorlegung der nötigen Materialien voraus. Was aber zu geschehen habe, falls der Rekurrent sich in dieser Beziehung renitent verhalten sollte, ist im angefochtenen Entscheide noch nicht vorgesehen, sondern wird nötigenfalls vom Richter erst noch zu bestimmen sein. Auch in diesem Punkte kann daher von einer bundesrechtlich unzulässigen Realvollstreckung nach den Ausführungen des Urteils in Sachen Muggli gegen Gerber zur Zeit jedenfalls keine Rede sein.