DTF 35 II 79

in Erwägung:

1. — Im Jahre 1887 eröffnete ein A. Baumann in dem hiezu erworbenen Hause, Niederdorfstraße Nr. 1 in Zürich, das bis dazumal „Zum roten Kamel“ geheißen haben soll, eine Bierwirtschaft unter dem Namen „Zum Franziskaner“. Die Wirtschaft ging im Jahre 1898 mit diesem Namen aus zweiter Hand in den Besitz des Beklagten über, welcher sie seither — mit der Geschäftseintragung im Handelsregister: „A. Riby-Widmer, Restaurant zum Franziskaner“ — ununterbrochen betreibt. Seit ihrer Eröffnung wurde darin stets das Bier aus der Brauerei des Klägers Sedlmayr, „Zum Franziskanerkeller (Leistbräu) München“, ausgeschenkt, bis der Beklagte anfangs 1907 den Bezug dieses Bieres aufgab und dafür den Ausschank des Münchner Hackerbräus einführte. Am 25. März 1907 ließ der Kläger beim eidgenössischen Amt für geistiges Eigentum in Bern die Wortmarke „Fransziskaner“ (Nr. 21,866) eintragen für Bier und eine größere Anzahl im Brauerei- und Wirtschaftsbetriebe verwendeter Stoffe und Produkte. In der Folge beanstandete er die Benützung der Bezeichnung „Franziskaner“ seitens des Beklagten und erhob im Juli 1908 beim zürcherischen Handelsgericht die vorliegende Klage mit dem aus Fakt. B oben ersichtlichen Rechtsbegehren.

2. — Der Kläger vertritt zur Begründung dieses Begehrens, welches auf die Feststellung gerichtet ist, daß der Beklagte verpflichtet sei, jeden Gebrauch des Wortes „Franziskaner“ in seinem Geschäftsbetriebe zu unterlassen, den Standpunkt, die Wirtschaft des Beklagten habe, wie sich ihr Begründer Baumann seinerzeit vollkommen bewußt gewesen sei, die Bezeichnung „Zum Franziskaner“ — DTF 35 II 79, pag. 81 — nur annehmen dürfen, weil darin des Klägers „Franziskaner Bier“ ausgeschenkt worden sei, und mit dessen Aufgabe und Ersetzung durch ein anderes Bier habe der Beklagte die Berechtigung zur Weiterführung jener Bezeichnung ganz selbstverständlich verloren. Dabei hat der Kläger sich ursprünglich einerseits auf Art. 876 Abs. 2 OR, und anderseits auf das aus den Art. 50 ff. OR "abgeleitete Verbot der illoyalen Konkurrenz berufen. Er hat jedoch das erstere Argument heute nicht mehr geltend gemacht — offenbar mit Recht; denn der dem Namen des Beklagten im Handelsregistereintrag beigefügte Zusatz „Restaurant zum Franziskaner“, bildet, wie die Vorinstanz richtig einwendet, überhaupt keinen Bestandteil der Firma des Beklagten und kann schon deswegen aus dem Gesichtspunkte des unbefugten Firmengebrauchs im Sinne des Art. 876 Abs. 2 OR nicht angefochten werden (vergl. AS 20 Nr. 142 Erw. 3 S. 904). Weiterer Erörterung bedarf somit nur die Frage der illoyalen Konkurrenz. Mit Bezug auf diesen Klagetitel sind die Voraussetzungen der Berufung an das Bundesgericht ebenfalls gegeben, indem auch das hiefür (im Gegensatz zur Klage aus Art. 876 OR) in Betracht fallende und nicht ohne weiteres klarstehende Erfordernis des gesetzlichen Berufungsstreitwertes erfüllt ist, da der Kläger sein Interesse an dem eingeklagten Anspruche in der Klageschrift unbeanstandet auf „mindestens 5000 Fr.“ bewertet hat. Der Klage aus Art. 50 ff. OR hält der Beklagte zu Unrecht die Einrede der Verjährung entgegen, abgeleitet aus Tatsache, daß die Klageerhebung nicht innert Jahresfrist (Art. 69 )R) seit Beginn der angeblich widerrechtlicher Weiterführung des Wirtschaftsnamens „Zum Franziskaner“ erfolgt sei. Denn bei diesem als widerrechtlich angefochtenen Tatbestande handelt es sich nicht um ein mit seinem Eintritt abgeschlossenes Ereignis, sondern "vielmehr um einen immer noch fortdauernden Zustand, welchem gegenüber das Anfechtungsrecht sich stets erneuert. Dagegen muß die Klage wegen illoyaler Konkurrenz mit der Vorinstanz als sachlich unbegründet abgewiesen werden. Die ihr zu Grunde liegende Argumentation des Klägers geht wesentlich dahin: Durch die streitige Bezeichnung der Wirtschaft des Beklagten werde beim Publikum die nun nicht mehr zutreffende Annahme erweckt, jener schenke das Bier der Brauerei des Klägers „Zum Franziskanerkeller“ aus, — DTF 35 II 79, pag. 82 — das der Kläger unter dem Namen „Franziskanerbier“, entsprechend seiner eingetragenen Wortmarke „Franziskaner“, überall, namentlich auch in Zürich, gut eingeführt habe. Der Beklagte beute also den guten Ruf dieses „Franziskanerbiers“ durch Täuschung des- Publikums für ein anderes Fabrikat aus. Überdies verunmögliche die Verwendung der Wirtschaftsbezeichnung „Zum Franziskaner“ seitens des Beklagten dem Kläger, seinerseits unter dieser, seinem. Bier zustehenden Bezeichnung in Zürich eine Wirtschaft zu eröffnen. Dieser Argumentation in ihrem ersten Teile ist die Vorinstanz mit der Ausführung entgegengetreten, die Möglichkeit der. behaupteten Täuschung des Publikums bestehe nicht: In Zürich verbinde durchaus nicht jedermann mit dem Worte „Franziskaner“ ohne weiteres die Vorstellung eines ganz bestimmten Bieres, nämlich desjenigen aus der Brauerei des Klägers, und es könne daher die Lokalbezeichnung „Zum Franziskaner“ in dieser Stadt keineswegs allgemein (wie anders nach dem vom Kläger in einem gleichartigen Prozesse erwirkten und hier vorgelegten Urteile des Landgerichts Bonn, vom April 1907, in der dortigen Gegend) zu dem Schlusse verleiten, daß in dem Lokal das spezielle „Franziskanerbier“ ausgeschenkt werde. Zudem würde, wer etwa doch in dieser Annahme und mit dem besondern Wunsche, nicht überhaupt Münchnerbier“, sondern gerade das Bier des Klägers zu konsumieren, die Wirtschaft des Beklagten betreten sollte, durch die darin vorschriftsgemäß angebrachten Bezeichnungen des wirklich ausgeschenkten Biers in genügender Weise aufgeklärt. Diese Erwägung des kantonalen Gerichts ist in keiner Hinsicht zu beanstanden. Es handelt sich dabei um eine auf wesentlich tatsächlicher Grundlage beruhende Schlußfolgerung, die in dieser tatsächlichen. Beziehung — insbesondere was die Feststellung über die Auffassung des Zürcher Publikums von der Wirtschaftsbezeichnung „Zum Franziskaner“ betrifft —, weil aus persönlicher Lebenserfahrung und Kenntnis der Gerichtsmitglieder geschöpft, ohne irgendwie gegen den positiven Inhalt der Akten zu verstoßen, für die Berufungsinstanz verbindlich ist und im übrigen, in ihrer Schlüssigkeit, ohne weiteres einleuchtet. Bei dieser Sachlage nun erscheint der Umstand, daß der Name „Zum Franziskaner“ für die Wirtschaft des Beklagten seinerzeit, bei ihrer Gründung, allerdings — DTF 35 II 79, pag. 83 — höchst wahrscheinlich mit Rücksicht auf ihren Ausschank des vom Kläger gebrauten Biers gewählt worden. ist, als unerheblich. Denn der Kläger behauptet nicht etwa, daß er sich damals gegenüber dieser Namensführung irgendwelche besondere Rechte gewahrt habe, und daß der Name nur unter Vorbehalt dieser besonderen Rechte dem Beklagten mit der Wirtschaft übertragen worden sei. Er stützt vielmehr seinen Anspruch, dem Beklagten die weitere Verwendung des Wirtschaftsnamens „Zum Franziskaner“ wegen der Aufgabe jenes Bierausschank zu verbieten, lediglich auf das ihm allgemein, jedermann gegenüber, zustehende Individualrecht des Schutzes gegen illoyale Konkurrenz. Von den Voraussetzungen einer Verlegung dieses Rechts nach Maßgabe der Art. 50 ff. OR fehlt aber nach dem Gesagten — da die Verwendung der streitigen Wirtschaftsbezeichnung seitens des Beklagten, wie festgestellt, keine Täuschung des Publikums im Sinne der Argumentation des Klägers bewirkt schon das objektive Moment einer widerrechtlichen Handlung: der gegen Treu und Glauben im Verkehr verstoßenden Benutzung eines fremden Konkurrenzmittels. Überdies trifft auch das zugehörige subjektive Erfordernis eines relevanten Verschuldens des Beklagten: hier der absichtlichen Täuschung des Publikums über die Herkunft des von ihm ausgeschenkten Biers, nicht zu. Von einer solchen Täuschungsabsicht kann nämlich angesichts der unbestrittenen Tatsache, daß der Beklagte das von ihm ausgeschenkte Bier überall vorschriftsgemäß mit seinem richtigen Namen bezeichnet und nicht etwa die eingetragene Wortmarke „Franziskaner“ des Klägers als täuschende Warenbezeichnung verwendet, schlechterdings nicht die Rede sein. Vielmehr erscheint danach die Behauptung des Beklagten, daß er den Wirtschaftsnamen „Zum Franziskaner“ lediglich als alteingeführte und dem Publikum bekannte Lokalbezeichnung beibehalten habe, als durchaus glaubwürdig. Der Kläger hat denn auch keinerlei Momente namhaft gemacht, aus denen schließen wäre, daß der Beklagte überhaupt ein Interesse daran gehabt hätte, eine auf das bisher ausgeschenkte Bier des Klägers hindeutende Bezeichnung nach der Aufgabe dieses Biers, an Stelle der richtigen Benennung des neuen Biers, beizubehalten. Er hat in dieser Hinsicht insbesondere nicht einmal behauptet, daß sein Bier dem vom Kläger nunmehr geführten Münchner „Hackerbräu" — DTF 35 II 79, pag. 84 — überlegen, oder daß es wenigstens beim Zürcher Publikum beliebter sei, als dieses letztere. Soweit jedoch der Kläger dem Beklagten die fragliche Lokalbezeichnung auch als solche streitig machen will, indem er ferner noch vorbringt, daß ihm dadurch die Eröffnung einer gleichnamigen Wirtschaft in Zürich verunmöglicht werde, entbehrt sein Anspruch jeder rechtlichen Substanzierung und bedarf, jedenfalls aus dem Gesichtspunkte des eidgenössischen Rechts, keiner weiteren Erörterung.

3. — Mit der vorstehenden Beurteilung dergegebenen Aktenlage erledigt sich implicite auch das Eventualbegehren des Berufungsklägers betreffend Aktenergänzung; —