DTF 36 II 604

Statuant sur ces faits et considérant en droit:

1. — Sans contester la régularité de l'enregistrement de la marque et de sa transmission au demandeur, le défendeur — par une série de moyens qu'il y a lieu d'examiner successivement — prétend que M. Rueff ne peut invoquer la protection légale.

Tout d'abord il soutient que la maison Eichberg s'est servie aux Etats-Unis,il y a fort longtemps, des mots «Lady Cora», que c'est sans droit que Rueff frères ont déposé comme marque ces mots qui ne leur appartenaient pas et que le demandeur ne peut donc se mettre au bénéfice d'un dépôt qui constitue une usurpation illicite.

Sur ce point, l'instance cantonale a constaté en fait que c'est avec le consentement de la maison Eichberg, soit de ses successeurs Stem & Cie, que Ruff frères ont déposé en leur nom la marque «Lady Cora». Il résulte de cette constatation, qui n'est point en contradiction avec les pièces du dossier, que les prétendus droits préférables de Eichberg ne peuvent être opposés au demandeur puisqu'ils lui ont été cédés. Le défendeur n'a donc pas réussi à détruire la présomption établie à l'art. 5 de la loi fédérale sur les marques, suivant laquelle «le premier déposant d'une marque en est aussi le véritable ayant-droit».

2. — En second lieu, Hirsch prétend que le demandeur est déchu de la protection légale par le motif prévu à l'art 9 de la loi sur les marques (défaut d'usage pendant trois ans). En procédure il a allégué que Rueff n'avait jamais exploité la marque et que, dans tous les cas, depuis dix ans il ne l'avait plus utilisee. Cette affirmation s'est révélée comme absolument inexacte; il est en effet constant que la marque «Lady Cora» a été employée sans interruption jusqu'en — DTF 36 II 604, pag. 607 — 1898 et depuis 1902. Vu les preuves fournies par le demandeur, Hirsch a alors modifié son argumentation et il a soutenu en plaidoirie devant l'instance cantonale que, au moins en 1899, 1900 et 1901, la marque n'avait pas été exploitée. Le tribunal cantonal a estimé avec raison que ce fait n'était pas établi. Il s'agit, il est vrai, d'un fait négatif dont on ne peut exiger que la preuve absolue soit rapportée par celui qui l'articule. Mais le défendeur n'a pas même rendu vraisemblable son allégation et, d'autre part, le demandeur ne pouvait être tenu d'en démontrer l'inexactitude puisque c'est seulement après la clOture de la procédure probatoire que Hirsch lui a donné la forme qu'elle revêt aujourd'hui. Rueft, auquel jusqu'à ce moment on objectait que la marque n'avait jamais été employée et que dans tous les cas elle ne l'était plus depuis dix ans, pouvait se contenter d'établir qu'il l'avait exploitée dès le début et qu'il l'exploitait encore dans les années qui ont précédé le procès; en rapportant cette preuve il a créé du même coup une présomption d'usage continu. Hirsch n'a pas détruit cette présomption et il est inutile dès lors de rechercher si — à supposer que véritablement le demandeur eût cessé d'utiliser la marque de 1899 à 1902 — le défendeur pourrait encore invoquer ce fait ou si l'on ne doit pas plutôt admettre que, par suite de la reprise de l'exploitation depuis nombre d'années, l'exception de déchéance est elle-même frappée de forclusion.

3. — Enfin le défendeur dénie au demandeur le droit d'employer comme marque les mots «Lady Cora» • en pretendant que ces mots sont tombés dans le domaine public par suite de l'usage qui existe, notamment en Amérique, d'apposer un prénom féminin sur les montres, soit pour en faciliter la vente aux personnes ayant ce prénom, soit pour permettre au négociant de distinguer les différents genres de montres qui se trouvent dans son catalogue.

La loi fédérale considère comme propriété publique et par conséquent comme impropres à servir de marques de fabrique les dénominations génériques, c'est-à-dire celles qui, au lieu d'individualiser un produit en le rattachant à tel — DTF 36 II 604, pag. 608 — fabricant ou à tel commerçant, se bornent à en indiquer la nature ou les qualités et en constituent ainsi la désignation nécessaire. Une dénomination arbitraire à l'origine peut devenir générique par l'usage qui en est fait; du moment où elle est tombée dans le domaine public, du moment Oll l' on s'en sert pour désigner, non plus seulement le produit spécial auquel elle était attachée au début, mais d'une façon générale des choses de la même espèce, l'usage exclusif ne peut plus en être revendiqué par personne.

Mais il ne résulte pas des faits de la cause que ces prin- -cipes justifient la conclusion que prétend en tirer le recourant. Les mots «Cora» ou «Lady Cora» ne constituent pas la désignation nécessaire d'une montre ou d'une partie de montre et l'usage qui existerait aux États-Unis d'apposer sur les montres un prénom féminin n'est pas de nature à rendre tous les prénoms féminins impropres à servir de marques de fabrique pour ce genre d'articles. Il est possible que, par suite de cet usage, certains prénoms employés communément pour désigner telles espèces de montres, ou toutes espèces de montres, soient tombées dans le domaine public et ne puissent plus par conséquent être employées comme marques. Mais rien ne permet de supposer que ce soit le cas du prénom Cora (avec ou sans le préfixe «Lady»). Le défendeur n'a pas prouvé que ce prénom particulier ait jamais été apposé sur d'autres montres que celles fabriquées par la maison Rueff et les experts déclarent qu'il n'a aucune notoriété quelconque en matière horlogère. Il se caractérise donc bien comme une dénomination de fantaisie pouvant servir de marque de fabrique.

4. — Les conclusions du recourant tendant à la radiation de la marque du défendeur devant ainsi être écartées, il reste à chercher si cette marque a été imitée illicitement par Hirsch. Cela est incontestable. L'élément essentiel de la marque est le nom «Cora»; c'est ce nom qui attire l'attention de l'acheteur et qui reste gravé dans son esprit. L'emploi seul de ce mot doit donc être considéré comme illicite et il importe peu dès lors que le défendeur — DTF 36 II 604, pag. 609 — n'ait pas reproduit en outre l'élément figuratif de la marque et le préfixe " Lady», qui ne jouent qu'un rôle tout à fait accessoire. Les experts désignés par l'instance cantonale sont, il est vrai, d'un avis différent sur ce point; mais la question de savoir ce qui constitue une imitation au sens de la loi fédérale sur les marques de fabrique est une question de droit pour la solution de laquelle le Tribunal fédéral n'est pas lié à l'appréciation des experts.

C'est donc avec raison que le tribunal cantonal a interdit à Hirsch d'employer à l'avenir le mot «Cora» pour ses produits. Le défendeur est, de plus, responsable du dommage que l'imitation illicite de la marque du demandeur a causé à ce dernier; il a en effet commis une faute en ne recherchant pas avec un soin suffisant si le nom c Lady Cora» n'était pas déjà utilisé comme marque; or il n'est pas nécessaire que le contrefacteur ait agi avec dol pour que sa responsabilité civile soit engagée; elle existe même en cas de simple faute (LF de 1890, art. 25 al. 3; RO 35 II p. 462).

11 n'est pas possible de fixer avec précision le montant du dommage subi par le demandeur; l'instance cantonale l'a 'évalué ex cequo et bono à 500 fr., en comprenant dans ce chiffre une somme de 200 fr. allouée en vertu du Code de procédure civile neuchâtelois (art. 377), pour les honoraires d'avocat demeurant à la charge du demandeur. La somme de 300 fr. accordée à titre de dommages-intérêts en sus de cette indemnité de procédure, ne peut pas être regardée -comme excessive.