DTF 37 II 11

Statuant sur ces faits et considérant en droit:

1. — Dans son recours le demandeur relève le fait que les pastilles fabriquées par Rossier ont la même forme, la même couleur, la même odeur et le même goût que les pastilles Valda. Mais ce n'est pas sur cette similitude d'apparence et — DTF 37 II 11, pag. 14 — de composition qu'il fonde ses conclusions; il ne prétend pas — et ne saurait prétendre — avoir, à l'exclusion de tous autres fabricants, le droit de fabriquer et de mettre en vente des pastilles hémisphériques, vertes, composées de menthol et d'eucalyptus; ces caractères ne sont en effet pas propres aux pastilles du demandeur et ne peuvent constituer l'objet d'un droit exclusif en sa faveur.

Par contre il revendique le droit exclusif de se servir pour ses produits de la désignation «Valda». 11 a fait enregistrer ce mot comme marque de fabrique; ce n'est cependant pas la protection spéciale de la loi fédérale sur les marques de fabrique qu'il invoque; aussi bien Rossier n'a-t-il commis aucun acte de contrefaçon au sens de cette loi, puisqu'il n'a pas apposé le mot Valda — ou un mot pouvant prêter confusion avec celui-ci — sur ses produits ou sur leur emballage (v. RO 19 p. 232 et suiv. cons. 2; 23 p. 646 cons. 6). Le recourant affirme seulement que Rossier s'est rendu coupable d'actes de concurrence déloyale à son égard et que sa responsabilité se trouve engagée en application des art. 50 et suiv. CO. C'est à ce point de vue qu'il convient de se placer pour l'examen des faits allégués à la charge du défendeur et la question qui se pose est donc celle de savoir s'il a cherché à détourner illicitement à son profit la clientèle du demandeur en créant dans l'esprit du public — par les indications contenues dans ses prix-courants ou par toute autre manœuvre déloyale — une confusion entre ses produits et ceux de H. Canonne.

2. — Le demandeur considère comme un acte de concurrence déloyale tout d'abord le fait que dans deux de ses. prix-courants le défendeur a désigné les pastilles de sa fabrication sous le nom c «Past. Alpha, façon Valda.»

Contrairement à sa manière de voir on ne saurait admettre que cette désignation rot de nature à introduire en erreur la clientèle sur la provenance des produits vendus. Bien que les voyelles soient les mêmes dans les mots c Alpha 1> et«Valda 'l> et que ces mots soient composés du même nombre de syllabes, ils offrent à la vue une image et — DTF 37 II 11, pag. 15 — al'ouIe une résonance trop différentes pour qu'une confusion entre eux soit possible. En ce qui concerne la désignation «façon Valda», c'est à tort que le recouvrant pose en principe qu'un commerçant n'a pas le droit de se servir, pour désigner ses produits, d'un mot employé comme marque par un concurrent, même lorsqu'il fait précéder ce mot de la mention 4: fali0J;l.» ou «imitation» ou c «genre» etc. Ce principe — consacré en France par une disposition de droit positif (v. POUILLET, Traité des marques de fabrique, 4me éd. p. 501 et suiv.) — n'est admis, sous la forme absolue que lui donne le recourant, ni par la jurisprudence du Tribunal fédéral (v. arrêt du 24 juillet 1893, Grézier c. Fasel: Journ. des Trib. 1893 p. 622 cons. 4), ni par la doctrine allemande (v. KOHLER, Das Recht des Markenschutzes, p. 154·155). On doit reconnaître sans doute que, dans certains cas, ces mentions — dénommées «locutions captieuses» par la jurisprudence française (v. Dictionnaire international de la Propriété industrielle, tome V, p. 234 et suiv.) — sont propres à provoquer des confusions dans l'esprit du public; il en sera ainsi p. ex. lorsque la marque empruntée est imprimée d'une façon très visible tandis que les mots 4: falion» on «imitation» sont dissimulés au moyen d'un artifice typographique quelconque. Par contre si ces mots sont imprimés d'une façon bien apparente, de telle sorte que le lecteur voie immédiatement qu'il ne s'agit pas du produit pour lequel la marque a été déposée, mais d'une imitation de ce produit, ce procédé de concurrence ouverte ne peut être qualifié de déloyal. Or en l'espèce Rossier a employé les mêmes types pour le mot «façon que pour le mot «Valda 1>; m~me, dans l'un des deux prix courants, c «Past. Alpha» est imprimé en lettres grasses tandis que «façon Valda» est en caractères ordinaires. Il faut observer en outre que la clientèle de Rossier est composée essentiellement de pharmaciens, de droguistes, de confiseurs, c'est-àdire de personnes au courant du prix de vente et du mode d'emballage des pastilles Valda; sachant que ces pastilles sont vendues 1 fr. 50 en boîtes fermées de 100 grammes — DTF 37 II 11, pag. 16 — environ, à première lecture du prix-courant de Rossier elles devaient se rendre compte que les pastilles offertes en vrac à 2 fr. 50 le kg. n'étaient pas de la fabrication du demandeur. C'est donc avec raison que l'instance cantonale a regardé comme licite la qualification «façon Valda» contenue dans les prix-courants du défendeur.

3. — Le recourant ajoute que Rossier a vendu, directement ou par des intermédiaires, ses propres pastilles sous le nom de «pastilles Valda».

L'expertise intervenue en cours de procès a révélé que, sur 194 factures concernant les pastilles fabriquées par Rossier, deux seulement portent l'indication «Valda», que l'une de ces factures se rapporte à un envoi fait à un pharmacien qui avait demandé des «pastilles à l'Eucalyptus» et que l'autre se rapporte à un envoi fait à un voyageur du défendeur qui avait demandé des pastilles pour son compte personnel. De ces deux faits isolés, qui paraissent s'expliquer par une erreur d'employé et qui n'ont causé aucun dommage au recourant, on ne peut tirer la preuve que Rossier eût l'habitude d'écouler ses produits sous le nom de Valda.

Cette preuve ne résulte pas davantage des marchés conclus avec Markiewicz. Ce pharmacien, lorsqu'il commandait au défendeur les pastilles Valda en vrac annoncées dans le prix courant, ne pouvait pas ignorer — et en fait il savait pertinemment — que ce n'étaient pas les pastilles «Valda véritables, mais des imitations fabriquées par Rossier. Celui-ci les lui a d'ailleurs correctement facturées «Pastilles Alpha». Il n'a nullement tenté d'induire Markiewicz en erreur.

Enfin, en ce qui concerne les pastilles Alpha vendues au mandataire du demandeur par plusieurs pharmaciens de Lausanne alo1'S qu'illeur demandait des pastilles Valda, l'instance cantonale a constaté en fait que Rossier n'a été pour rien dans ces ventes et que ce n'est pas à la suite d'instructions données par lui que ses acheteurs en gros ont revendu au détail comme pastilles Valda les pastilles de sa — DTF 37 II 11, pag. 17 — fabrication. Cette constatation lie le Tribunal fédéral; il y a donc lieu d'admettre que les confusions qui ont pu se produire ne sont pas imputables à la faute du défendeur; elles ont, il est vrai, été rendues possibles par le fait qu'il fabriquait des pastilles ayant la même apparence et la même composition que les pastilles Valda; mais on a vu que cette imitation n'avait rien d'illicite, du moment que Rossier ne donnait pas ses pastilles pour autre chose que pour une imitation de celles du demandeur.