DTF 38 I 1

Statuant sur ces faits et considérant en droit:

1, — Une question préliminaire qui pourrait se poser est celle de savoir si les voies de droit cantonales ont été épuisées. Le recourant l'affirme et le magistrat qui a rendu la décision attaquée, «loin de discuter la recevabilité du re cours, demande expressément au Tribunal fédéral de trancher la question de fond, qui présente un intérêt général.»

La loi de procédure genevoise ne contient aucune disposition positive ouvrant une voie de recours, d'appel ou d'opposition contre une décision rendue par un président de tribunal seul. L'affirmation du recourant qu'il ne peut déférer la cause à aucune autorité cantonale paraît donc fondée. Quoi qu'il en soit d'ailleurs, la condition d'avoir épuisé les instances cantonales n'est pas exigée d'une façon absolue dans les cas de déni de justice formel. Or, c'est bien un te! déni de justice que le recourant allègue; en effet, par son refus d'autoriser la citation en conciliation, le Président du Tribunal empêche le recourant de former la demande en divorce et lui ferme l'accès des tribunaux genevois.

Dans ces conditions, il y a lieu d'entrer en matière sur le recours.

2. — Le recourant, étranger à la Suisse, à dans ce pays son domicile et, à ce titre, il a droit à la protection de la Constitution fédérale au même degré que les nationaux pour tous les droits qui ne dépendent pas exclusivement de la qualité de citoyen suisse; or, tel n'est évidemment pas le cas pour le droit à l'accès des tribunaux et à se faire rendre — DTF 38 I 1, pag. 4 — justice. Le recourant est donc légitimé à former le présent recours.

3. — En première ligne le recourant soutient que le Président du Tribunal n'avait aucune compétence pour refuser l'ouverture de la procédure en divorce. En s'arrogeant cette compétence et en refusant la mesure qui lui était demandée, le Président à violé manifestement et arbitrairement la loi cantonale.

Le magistrat intimé combat ce moyen de recours en réclamant le droit de refuser d'ouvrir une demande «qui ne peut aboutir»: mais il ne cite aucun texte de loi à l'appui de sa compétence.

La seule disposition légale invoquée et indiquée comme violée par le recourant est l'art. 438 de la procédure civile genevoise, ainsi conçu:

«Lorsque le divorce est demandé contre un époux qui n'a ni domicile ni résidence dans le canton ou qui est sans do- micile ou résidence connus, le président rendra en marge du projet d'acte d'ajournement une ordonnance portant que cet époux sera cité à comparaître en personne en la > chambre du conseil au jour et à l'heure que le président fixera.»

Cet article n'est que l'application dans un cas déterminé de la règle générale édictée à l'art. 435 pour l'introduction des demandes en divorce. D'après cette dernière disposition, l'époux demandeur doit présenter au Président du Tribunal son projet d'acte d'ajournement motivé. «Le Président, prescrit l'article, convoquera par lettre officielle les deux époux» à comparaître devant lui pour tenter la conciliation. Si cette tentative n'aboutit pas, le magistrat «autorisera le demandeur à assigner en divorce par devant le Tribunal».

La formation de la demande devant le Tribunal doit ainsi être précédée d'une procédure de conciliation devant le Président seul, et pour l'observation de cette procédure de conciliation, l'intervention et l'autorisation du Président sont nécessaires. L'art. 6 de la loi de procédure civile prévoit du reste la procédure préalable de conciliation pour toutes les — DTF 38 I 1, pag. 5 — demandes «entre époux ou entre ascendants ou descendants et leurs alliés». Dans toutes les autres causes, au contraire, l'introduction de la cause en justice résulte du seul fait de la signification de l'acte d'ajournement (citation) et cette signification s'opère sans aucune intervention ou autorisation du Président du-Tribunal (cf. art. 5 et 55, 28 et suiv. C. proc. civ.).

Il ressort de toutes ces dispositions que le Président du Tribunal n'a pas d'autre compétence dans les causes de divorce que celle qui se rapporte à la tentative de conciliation. C'est seulement en vue de cette procédure de conciliation que la loi lui attribue un droit d'intervention et prévoit son autorisation. En dehors de cette procédure spéciale, le Président n'a aucun rôle dans l'introduction de la demande; aucune disposition légale, en particulier, ne lui confère le droit d'examiner si la demande est recevable soit quant à la forme, soit quant au fond. Ces questions sont réservées au Tribunal en corps; c'est à lui qu'il appartient de prononcer sur toutes les questions de droit relatives à la cause (cf. art. 1, 55, 60, 93 etc. L. proc. civ.); le Juge d'instruction n'existe pas (art. 67 et suiv., 79, 85 et suiv.). Et spécialement en ce qui concerne «l'incompétence à raison de la matière», l'art. 62 dispose que les parties peuvent demander le renvoi et que «les juges devront l'ordonner, même d'office, en tout état de cause».

D'autre part, les textes qui prévoient l'intervention du Président du Tribunal en vue de la conciliation sont tous impératifs et ne parlent de l'autorisation que comme d'une mesure destinée à assurer la tentative de conciliation; aucune disposition ne laisse supposer que le Président puisse refuser de tenter la conciliation, ni qu'il puisse, après la tentative de conciliation, refuser l'autorisation de former la demande. Au contraire, le Président doit, une fois la question de conciliation réglée, laisser toutes les questions de forme et de fond arriver devant le Tribunal en corps, seul compétent pour en connaître (art. 93 et suiv.).

Dès lors, il apparaît que la décision attaquée ne repose sur aucune norme de compétence reconnue par la loi.

— DTF 38 I 1, pag. 6 — Si le prononcé présidentiel n'est pas soutenable au regard des textes légaux, il ne l'est pas non plus au point de vue de l'esprit et du système de la procédure civile genevoise. Celle-ci, en effet, exclut tout contrôle du Président du Tribunal et laisse aux parties seules le soin d'introduire les actions en justice dans les causes ordinaires. Et dans les cas exceptionnels où la loi prévoit l'intervention et l'autorisation du Président, cette activité ne s'exerce qu'en vue de la conciliation.

De tout ce qui précède il résulte que le Président du Tribunal de première instance en s'attribuant sans droit la compétence de trancher seul une question qu'il aurait dû laisser arriver devant le Tribunal, a commis un déni de justice auquel le Tribunal fédéral doit mettre fin. Le premier moyen de recours étant fondé, l'annulation de la décision attaquée s'impose sans qu'il y ait lieu d'entrer en matière sur le second moyen du recours pris de ce que les motifs sur lesquels le Président a basé son refus seraient arbitraires. Il suffit de remarquer que la question de savoir si le recourant Borsetti est recevable à former une action en divorce devant les tribunaux genevois appelle un examen approfondi et demeure réservée aux juges du fond.