DTF 38 I 648

Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:

1. — Fraglich erscheint zunächst, ob man es überhaupt mit einem Drittpfand im Sinne von Art. 151 und 153 Abs. 2 SchKG zu tun habe. Das Pfand, um das es sich handelt, ist nicht vom Eigentümer selbst bestellt worden und es hat der Rekurrent den Pfandgegenstand auch nicht erst nach der Pfandbestellung zu Eigentum erworben. Das Gesetz erwähnt aber nur diese beiden Fälle ausdrücklich. Pfand ist in casu die durch den Schuldbrief, der auf den Namen des Rekurrenten lautet, repräsentierte Forderung. Der Rekurrent behauptet, diese Forderung stehe ihm jetzt noch zu und zwar unbeschwert mit dem vom betreibenden Gläubiger beanspruchten Pfande, da dieses von einem Unberechtigten begründet worden sei. Trotzdem sich also der vorliegende Fall nicht genau mit dem Wortlaut des Gesetzes det, hat das Betreibungsamt mit Recht den Art. 153 zur Anwendung gebracht. Das Gesetz sieht diesen Fall nur deshalb nicht vor, weil er normaler Weise ausgeschlossen ist. Wird das Pfandobjekt nicht gestohlen oder unterschlagen, so ist der Bestand eines Pfandrechtes an einer fremden Sache im Moment der Betreibung nur auf die im Gesetz erwähnten zwei Arten denkbar. Das Gesetz hat also den vorliegenden Fall nicht absichtlich ausgeschlossen. Und es sprechen denn auch die nämlichen inneren Gründe dafür, daß der Drittansprecher des Pfandes hier von der Betreibung Kenntnis erhalte, wie in den andern Fällen.

2. — In der Sache selbst ist mit der Vorinstanz zu sagen, daß nach der bisherigen Praxis des Bundesgerichts der. dritte Pfandeigentümer nicht als Betriebener gilt und daher nicht Rechtsvorschlag erheben, sondern nur im Widerspruchsverfahren seine Rechte wahren kann (vergl. BGB 23 II Nr. 250, Sep.-Ausg. 1 Nr. 8, 3 Nr. 13, 9 Nr. 24*). Die Situation hat sich aber * Ges.-Ausg. 24 I S. 159 ff., 26 I S. 161 ff., 32 I S. 84. — DTF 38 I 648, pag. 651 — durch das Inkrafttreten des ZGB wenigstens für die Grundpfandbetreibung wesentlich verändert. Art. 831 ZGB bestimmt, daß bei der Grundpfandverschreibung die Kündigung der Forderung durch den Gläubiger gegenüber dem Eigentümer der Pfandsache, der nicht Schuldner ist, erst dann wirksam sei, wenn sie gegenüber Schuldner und Eigentümer erfolge. Bis dahin gilt die Forderung gegenüber dem Dritteigentümer nicht als fällig und kann sie somit auch nicht in Betreibung gesetzt werden. Das ist nun eine Einrede, die nicht gegen den Bestand des Pfandrechtes geht, sondern gegen das Recht, die Forderung auf dem Betreibungswege geltend zu machen (Art. 69 Ziff. 3 SchKG). Widersetzt sich der Dritteigentümer unter Berufung auf ZGB 831 der Versteigerung seines Grundstücks zu Gunsten des Pfandgläubigers, so macht er nicht ein selbständiges, dem in Betreibung gesetzten Pfandrecht entgegenstehendes dingliches oder Besitzrecht geltend, sondern er bestreitet die Fälligkeit der Forderung, wie das der Schuldner auch tun kann. Der Streit darüber hat einen ganz andern Charakter als das Widerspruchsverfahren nach Art. 106— 109 SchKG, auf das die Praxis den Dritteigentümer bisher verwies. Hier handelt es sich um einen Streit um die gepfändete oder im Pfandnexus befindliche Sache, der die Feststellung materieller, dem Pfandrecht entgegenstehender Rechte bezweckt. Deshalb allein rechtfertigt sich denn auch im Widerspruchsverfahren die verschiedene Verteilung der Parteirollen je nach dem Gewahrsam an der Sache.

Nach Art. 845 ZGB bestimmt sich beim Schuldbrief die Stellung des Dritteigentümers der Pfandsache nach den Vorschriften über die Grundpfandverschreibung. Artikel 831 ist also auch beim Schuldbrief anwendbar. Und es gibt Abs. 2 von Art. 845 dem Eigentümer der Pfandsache sogar sämtliche Einreden, die dem Schuldner selbst zustehen. Der Dritteigentümer kann sich also nicht nur auf die Nichtfälligkeit der Forderung berufen, sondern auch die Einreden erheben, daß die Forderung überhaupt nicht bestehe, durch Tilgung oder sonstwie untergegangen, anfechtbar sei usw. Über diese Einreden muß selbstverständlich gerichtlich entschieden sein, bevor das Drittpfand verwertet wird. Nun kann aber das Widerspruchsverfahren nach Art. 155 SchKG in der- Betreibung — DTF 38 I 648, pag. 652 — auf Pfandverwertung erst eingeleitet werden, nachdem der Gläubiger das Verwertungsbegehren gestellt hat. Hieraus ergibt sich vollends, daß dem Dritteigentümer des Grundpfandes im betreibungsrechtlichen Vorverfahren dieselbe Rechtsstellung zukommen muß, wie dem betriebenen Schuldner selber. M. a. W.: die Zustellung des Zahlungsbefehls muß auch für den Dritteigentümer die Bedeutung haben, daß er Rechtsvorschlag erheben und sich damit der Inanspruchnahme seiner Liegenschaft widersetzen kann, solange der betreibende Gläubiger nicht vom Richter die Aufhebung des Rechtsvorschlages erwirkt hat, wie denn auch der Gläubiger, dessen Forderung einredeweise bestritten wird, diesen Einreden gegenüber stets klagend aufzutreten hat.

Es fragt sich weiter, ob der Dritteigentümer nur dann Rechtsvorschlag erheben könne, wenn er sich auf ZGB 831 oder 845 beruft, während das Widerspruchsverfahren Platz zu greifen hätte, wenn er den Bestand des Pfandrechtes bestreitet. Eine solche zweispurige Behandlung wäre nur dann annehmbar, wenn sie sich aus innern Gründen aufdrängen würde. Das trifft nicht zu. Auch die Bestreitung des Pfandrechtes muß zu einem Rechtsstreite führen, während dessen Dauer die Betreibung einzustellen ist. Und wenn der Schuldner dadurch, daß er seinerseits das Pfandrecht bestreitet, den Gläubiger zur Klage zwingen kann, ist nicht einzusehen, weshalb, wenn jene Einrede vom Dritteigentümer erhoben wird, der Gläubiger sich nicht auch in der Klägerrolle sollte wehren müssen, wie er es gegen die Einreden des Dritteigentümers aus ZGB 831 und 845 zu tun hat. Daß es aber vom praktischen Standpunkt aus weit vorzuziehen ist, sämtliche Einreden in das Vorverfahren einzuschließen und in diesem Verfahren zu erledigen, bedarf nach dem Gesagten keiner Erörterung. Endlich böte die gegenteilige Lösung den Nachteil, daß der Dritteigentümer im Rechtsvorschlag die Gründe angeben müßte, aus denen er sich der Inanspruchnahme seiner Liegenschaft widersetzt. Er würde dadurch gegenüber dem Schuldner in ungerechtfertigter Weise hintangesetzt.

3. — Der Anwendung dieser Grundsätze auf die Faustpfandbetreibung stehen materiellrechtliche Gründe nicht entgegen und auch keine zwingenden Gründe aus dem Betreibungsrecht. Das ZGB bestimmt über die Einreden, die dem Drittpfandeigentümer — DTF 38 I 648, pag. 653 — zustehen, beim Faustpfand und bei der Forderungsverpfändung nichts. Es liegt daher nahe, die Bestimmungen über den Schuldbrief analog zur Anwendung zu bringen. Und es ist in der Tat nicht erfindlich, weshalb der Dritteigentümer die ihm dort eingeräumten Rechte nicht auch hier haben sollte. Er kann nicht nur den Bestand des Pfandrechtes bestreiten, sondern auch den Bestand der Forderung; denn ohne die Forderung besteht ja das Pfandrecht nicht, da es nur akzessorisch ist. Ist aber die materiellrechtliche Stellung des Dritteigentümers beim Faustpfand keine verschiedene von derjenigen beim Grundpfand, so muß er konsequenterweise auch exekutionsrechtlich gleich behandelt werden.

In den zitierten früheren Entscheiden hat das Bundesgericht für die gegenteilige Auffassung aus dem Betreibungsgesetz einige Argumente hergeleitet. Diese Argumente vermögen indessen am Gesagten nichts zu ändern: sie sind mehr äußerlicher Natur und gehen auf die zivilrechtliche Stellung des Dritteigentümers nicht ein. Einmal wurde darauf hingewiesen, daß die Zustellung des Zahlungsbefehls an den Dritteigentümer laut Art. 153 Abs. 2 nicht unter allen Umständen stattzufinden habe, nämlich dann nicht, wenn sein Wohnort nicht bekannt sei. Dem ist entgegenzuhalten, daß in diesem Falle eine Zustellung eben nicht möglich ist und daß Art. 139 in gleicher Weise die Zustellung der Steigerungsanzeige an den Gläubiger und den Schuldner vom Bestand eines bekannten Wohnsitzes abhängig macht. Sodann wurde auf den Ausdruck: „Ausfertigung“ des Zahlungsbefehls (exemplaire, esemplare) abgestellt, dessen sich Art. 153 für die Zustellung an den Dritteigentümer bedient. Daraus ergebe sich, daß man es hier mit einer bloßen Nebenvorkehr zu tun habe. Dieses Argument geht fehl. Wenn das Gesetz eine formelle „Ausfertigung“ des Zahlungsbefehls verlangt, wie sie auch der Schuldner erhält (vergl. Art. 70) und sich nicht mit einer bloßen Mitteilung von der Anhebung der Betreibung begnügt, so deutet das gerade darauf hin, daß auch der Dritteigentümer sich innert der zehntägigen Frist über die in Betreibung gesetzte Forderung auszusprechen habe und berechtigt sei, durch Rechtsvorschlag einen richterlichen Entscheid über seine Einreden herbeizuführen, bevor der Gläubiger das Verwertungsbegehren stellen kann. Zu Unrecht gehen die — DTF 38 I 648, pag. 654 — früheren Entscheidungen von der Auffassung aus, daß, wenn der Dritteigentümer des Pfandes zum Rechtsvorschlag berechtigt sei, er auch in allen anderen Beziehungen als Betriebener gelten müsse. Das ist keine notwendige Konsequenz der Zulassung zum Rechtsvorschlag. Nur das betreibungsrechtliche Vorverfahren, das die Feststellung der Vollstreckbarkeit der Forderung bezweckt, soll sich auf den Dritteigentümer ausdehnen. Hat diese Feststellung auch ihm gegenüber stattgefunden, so besteht keine Notwendigkeit, den Dritteigentümer auch fernerhin als eigentliches Subjekt der Betreibung zu behandeln. Seine Rechte erscheinen durch Art. 139, wonach ihm — wie dem Gläubiger und dem Schuldner — eine besondere Steigerungsanzeige zuzustellen ist, hinlänglich gewahrt. Endlich wurde zur Begründung der bisherigen Praxis gesagt, daß der Dritteigentümer in den Bestimmungen über die Pfandbetreibung nirgends als Schuldner oder Betriebener bezeichnet oder diesen gleichgestellt werde und daß in Art. 152, 153 und 155 vorbehaltlos auf die allgemeinen Bestimmungen über Zahlungsbefehl, Rechtsvorschlag und Widerspruchsverfahren verwiesen werde. Richtig ist, daß der Dritteigentümer im Gesetz nirgends ausdrücklich als zum Rechtsvorschlag berechtigter Betriebener gekennzeichnet ist. Das ist darauf zurückzuführen, daß das Gesetz die Rechtsstellung des Dritteigentümers des Pfandes überhaupt nicht scharf genug ins Auge gefaßt und das von ihm zur Wahrung seiner Rechte einzuschlagende Verfahren unvollständig geregelt hat. Auch die Verweisung des Dritteigentümers auf das Widerspruchsverfahren ergibt sich durchaus nicht deutlich aus dem Gesetz und tut sogar dem Wortlaut der Art. 106—109 des Gesetzes einige Gewalt an. Handelt es sich doch bei den Einreden des Dritteigentümers in der Regel nicht um einen Eigentumsanspruch, wie er nach Art. 106 Voraussetzung der Einleitung des Widerspruchsverfahrens ist, sondern um Einreden gegen die Forderung, geschweige denn um einen Anspruch, den der Schuldner nach Art. 107 bestreiten könnte. Es gibt dabei gar keinen Streit zwischen dem Dritteigentümer des Pfandes und dem Schuldner, sondern nur zwischen dem Dritteigentümer und dem betreibenden Pfandgläubiger. Ausschlaggebend aber ist, daß die bisherige Praxis der materiellrechtlichen Stellung des Dritteigentümers — DTF 38 I 648, pag. 655 — unter der Herrschaft des ZGB vollends nicht mehr gerecht wird und praktisch durchaus nicht befriedigt.