DTF 38 II 306

Statuant sur ces faits et considérant eil droit:

1. — Pour établir que la marque de la défenderesse doit être annulée, la société demanderesse l'a décomposée en ses divers éléments constitutifs et a soutenu qu'aucun d'entre eux ne peut bénéficier de la protection légale, le mot Roskopf étant devenu une désignation générique, les cercles concentriques étant du domaine public et l'étoile constituant un signe public qui, aux termes de l'art. 3 de la loi sur les marques, ne peut être protégé.

Il n'y a pas lieu de suivre la recourante dans cette argumentation qui est entachée d'un vice radical: ainsi que l'instance cantonale l'a jugé avec raison, il importe peu qua chaeun — DTF 38 II 306, pag. 309 — des éléments de la marque pris isolément soit inapte à servir de marque, si d'autre part leur combinaison produit une image originale qui individualise suffisamment le produit sur lequel la marque est apposée (v. dans le même sens RO 30 II p. 123). C'est donc la marque en son ensemble qu'on doit considérer et non ses éléments séparés. Il va sans dire d'ailleurs que si l'un de ces éléments a dans la marque une influence prépondérante et en constitue la caractéristique et si cet élément, pour l'une des raisons prévues par la loi, ne peut valablement être employé comme marque, cette dernière devra être déclarée nulle dans son ensemble. Mais tel n'est pas le cas en l'espèce; on ne saurait prétendre que l'un des trois éléments indiqués par la recourante ressorte d'une façon particulière et fasse passer les autres à l'arrièreplan et que sa nullité doive par conséquent entraîner celle de la marque tout entière. Ce rôle prédominant ne peut être attribué ni au mot Roskopf, ni aux cercles concentriques, ni même à l'étoile centrale; au surplus, en ce qui concerne cette dernière, la thèse de la recourante suivant laquelle une étoile serait impropre à entrer dans la composition d'une marque parce qu'elle figure dans de nombreuses armoiries a été rejetée à bon droit par l'instance cantonale: on ne peut songer à prohiber l'emploi des innombrables signes qui, sans caractériser une armoirie spéciale, se retrouvent, comme élément accessoire, dans l'une ou l'autre des armoiries publiques.

Ces principes posés, si l'on examine en son ensemble la marque de la défenderesse, on doit admettre sans hésitation que, malgré la banalité de ses éléments, elle présente une image originale propre à individualiser suffisamment les produits qui en sont revêtus. La défenderesse est dès lors fondée à revendiquer en sa faveur la protection légale.

2. — Îl reste à rechercher si la marque de la demanderesse constitue une imitation de celle de la défenderesse.

II est certain que, si l'on place en regard l'une de l'autre les reproductions typographiques des deux marques telles qu'elles figurent sur les demandes d'enregistrement, les différences qu'elles présentent sont suffisamment visibles pour — DTF 38 II 306, pag. 310 — qu'aucune confusion entre elles ne soit possible. Mais ce n'est évidemment pas ainsi qu'on doit procéder dans l'examen de la question d'imitation. On doit bien plutôt — comme le Tribunal fédéral l'a décidé en jurisprudence constante — tenir compte du fait que l'acheteur voit les marques non pas l'une à côté de l'autre, mais l'une après l'autre et qu'elles lui apparaissent non sous la forme d'un agrandissement typographique, mais bien sous la forme beaucoup plus réduite et beaucoup moins nette qu'elles affectent une fois insculpées sur les montres. En outre la question n'est pas de savoir si, même sous cette forme, un examen attentif permet de percevoir les différences qui existent entre elles: on doit au contraire se placer au point de vue de l'acheteur qui ne se livre pas à cet examen minutieux et dont la mémoire n'enregistre qu'une impression d'ensemble; pour qu'il y ait imitation, au sens de la loi, il suffit donc que, malgré les différences de détail que les deux marques peuvent présenter, leur apparence générale soit telle qu'elles se confondent dans la mémoire du public.

Or, dans le cas particulier, la resse~r;blance générale entre la marque de la demanderesse et celle de la défenderesse est frappante; l'image qu'on en conserve est identique, c'est-àdire celle d'une étoile centrale entourée de deux cercles entre lesquels un mot est écrit. Sans doute ce mot est Roskopf, dans la marque de la défenderesse, et Excelsior, dans la marque de la demanderesse; mais cette différence, vu les dimensiuns très faibles des marques insculpées, est imperceptible, d'autant plus que ces deux mots différents sont à peu près de même longueur, qu'ils remplissent le même espace et qu'ils sont imprimés dans les mêmes caractères.

Enfin il n'est pas indifférent d'observer que toutes les circonstances de la cause révèlent clairement l'intention de la demanderesse d'imiter la marque de la défenderesse; ayant cette intention il est à présumer qu'elle a su trouver des moyens propres à la réaliser; la ressemblance incontestable qui existe entre les deux marques ayant été cherchée et voulue, c'est une raison de plus d'admettre qu'elle est suffisante — DTF 38 II 306, pag. 311 — pour provoquer des confusions et que la marque de la recourante constitue donc une imitation illicite de celle de l'intimée.

Dans ces conditions il y a lieu de confirmer en son entier le jugement attaqué; les mesures ordonnées par l'instance cantonale sont autorisées par la loi fédérale et leur opportunité n'est pas discutable; quant à l'indemnité accordée, le montant qui en a été fixé eaJ aequo et bono ne paraît pas excessif.