DTF 38 II 459

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. — Da der vorliegende Rechtsstreit die Kündbarkeit einer grundversicherten Forderung des alten Rechts betrifft und sämtliche in Betracht kommenden Tatsachen sich vor dem 1. Januar 1912 ereignet haben, so wäre, von Art. 2 ZGB abgesehen, gemäß Art. 1 und 28 SchlT das bisherige kantonale Recht anwendbar. Allerdings erleidet Art. 28 SchlT ZGB, wonach die Kündbarkeit der altrechtlichen Grundpfandforderungen nach dem bisherigen Rechte zu beurteilen ist, insofern eine Ausnahme, als die kantonalen Einführungsgesetze gemäß Art. 33 SchlT „feststellen“ können, daß im allgemeinen oder in bestimmter Beziehung eine Grundpfandart des bisherigen Rechtes einer solchen des neuen Rechtes gleichzuhalten sei“ — eine Möglichkeit, von welcher Baselstadt in § 227 seines Einführungsgesetzes Gebrauch gemacht hat. Allein diese Gleichstellung bezieht sich entsprechend dem rechtlichen Charakter der kantonalen Einführungsgesetze, nur auf die Zukunft, und es wird daher durch Art. 33 SchlT dem Grundsatze des Art. 1, wonach die vor dem 1. Januar 1912 eingetretenen Tatsachen hinsichtlich ihrer rechtlichen Wirkung dem bisherigen Recht unterstehen, nicht derogiert.

2. — Fragt es sich nun, ob Art. 2 Abs. 1 ZGB, auf den die Vorinstanz abgestellt hat, im vorliegenden Falle anwendbar sei, so ist davon auszugehen, daß diese Gesetzesbestimmung nicht etwa, wie aus ihrem Wortlaut geschlossen werden könnte, bloß eine Weisung an die Kontrahenten enthält, in der Ausübung ihrer Rechte und in der Erfüllung ihrer Pflichten nach Treu und Glauben zu handeln, sondern, entsprechend dem Zweck der ganzen „Einleitung“ des ZGB, auch eine Weisung an den Richter, die dem Prozesse vorausgegangenen Handlungen der Parteien und den „Inhalt“ der dadurch umschriebenen „Rechtsverhältnisse“ (vergl.

den Randtitel zu Art. 2—4) nach den Grundsätzen über Treu und Glauben im Rechtsverkehr zu beurteilen; denn, wenn ein Recht — DTF 38 II 459, pag. 463 — nicht weiter ausgeübt werden darf, als Treu und Glauben es gestatten, so ist damit auch gesagt, daß der Richter schon den rechtsbegründenden Parteiwillen nicht anders auslegen soll. Es unterliegt denn auch keinem Zweifel (vergl. übrigens Stähelin, in Zschr. f. schw. R. 48 S. 355 ff.), daß die Bestimmung des Art. 2 Abs. 1 ZGB, über welche allerdings im Gegensatz zum sog. Schikaneverbot des Art. 2 Abs. 2 in den Materialien des Gesetzes keine Bemerkung zu finden ist, auf den, schon im gemeinen Recht mehr oder weniger allgemein anerkannten Grundsatz zurückgeht, wonach alle zivilrechtlich relevanten Handlungen und Unterlassungen so auszulegen sind, wie Treu und Glauben im Verkehr es erfordern, ein Grundsatz, der übrigens auch in § 157 BGB, wenigstens soweit er sich auf die „Verträge“ bezieht (vergl. ferner Art. 1134 Abs. 3 des französ. Code civil), seinen Ausdruck gefunden hat. Dieser Grundsatz aber gehört offenbar zu denjenigen Bestimmungen, die der Gesetzgeber als im Interesse der „öffentlichen Ordnung und Sittlichkeit“ erlassen betrachtete, und die daher gemäß Art. 2 Abs. 1 des Schlußtitels sofort mit dem Inkrafttreten des ZGB auf alle der Beurteilung des Richters unterstehenden Tatsachen Anwendung zu finden haben, gleichgültig ob diese Tatsachen vor oder nach dem 1. Januar 1912 eingetreten sind.

3. — Da nach dem Gesagten die Vorinstanz die Frage der Anwendbarkeit des Art. 2 Abs. 1 ZGB auf den vorliegenden Fall mit Recht bejaht hat, die Klage aber einzig auf Grund dieser Bestimmung des eidgenössischen Rechts abgewiesen wurde (wobei die Vorinstanz gar nicht untersucht hat, ob der Kläger auch nach dem bisherigen kantonalen Recht kündigungsberechtigt gewesen wäre, bezw. ob der Grundsatz des Art. 2 Abs. 1 ZGB schon im bisherigen kantonalen Recht enthalten war), so ist das Bundesgericht zur materiellen Überprüfung des angefochtenen Urteils kompetent, und es ist daher zu untersuchen, ob nach den Grundsätzen über Treu und Glauben im Rechtsverkehr das Verhalten des Klägers hinsichtlich seiner Forderung von 12 Fr. in der Tat, wie die Vorinstanz annimmt, vom Beklagten dahin aufgefaßt werden mußte, daß der Kläger jene 12 Fr. nicht als Zinsrückstand, sondern als Forderung aus einem besondern Rechtsverhältnis betrachte und also den Zins als bezahlt anerkenne. Diese Frage ist aus den von der — DTF 38 II 459, pag. 464 — Vorinstanz angeführten Gründen zu bejahen. Der Kläger hatte die Wahl, die 12 Fr. als Zinsrückstand, oder aber als Forderung auf Ersatz des Minderwerts der gekauften Sache, bezw., wie er sich ausgedrückt hat, als „Forderung aus Arbeit“ einzuklagen. Hätte er das erstere getan, so würde der Beklagte auf den Beweis für die Unbegründetheit der Forderung von 12 Fr. zweifellos nicht verzichtet haben, da alsdann sein Interesse an dem Nichtzuspruch dieser 12 Fr. in keinem Mißverhältnis zu den Kosten der Expertise gestanden hätte. Machte aber der Kläger seinen Anspruch auf Bezahlung der 12 Fr. als „Forderung aus Arbeit“ geltend, so erweckte er dadurch beim Beklagten den Glauben, daß er den ganzen Kaufpreis von 696 Fr. 55 Cts. als gezahlt und also die von ihm seinerzeit vom Kaufpreis abgezogenen 12 Fr. nunmehr als Zahlung an den Kapitalzins betrachte, so daß von diesem nichts mehr geschuldet blieb. Im Vertrauen hierauf hat der Beklagte die Bestreitung der eingeklagten 12 Fr. fallen gelassen, und in diesem Sinne hat daher auch der Richter das Verhalten des Klägers auszulegen. Alsdann aber ist klar, daß der Beklagte am 4. November 1911, als der Kläger ihm die Hypothekarobligation von 70,000 Fr. kündete, nicht mit den 12 Fr. Kapitalzins, sondern höchstens mit der dem Minderungsanspruch des Klägers entsprechenden Schuld von ebenfalls 12 Fr. im Verzuge war, woraus sich ohne weiteres die Unzulässigkeit der Kündigung ergibt.

4. — Ist nach den vorstehenden Ausführungen die Klage mit Recht auf Grund des Art. 2 Abs. 1 ZGB abgewiesen worden, weil das Verhalten des Klägers den Beklagten in den Glauben versetzen mußte, der Kläger betrachte die Kapitalzinsangelegenheit als erledigt, so braucht auf die Frage, ob eventuell Art. 2 Abs. 2 anwendbar gewesen wäre, nicht eingetreten zu werden. Ebenso kann unerörtert bleiben, ob nicht schon der Darlehensvertrag den Sinn hatte, daß nur ein die Zahlung des Zinses gefährdender Verzug des Beklagten den Kläger zur Kündigung berechtigen solle, nicht dagegen die Zurückbehaltung eines minimen Betrages auf Grund einer Meinungsdifferenz. Und endlich braucht auch die Frage nicht entschieden zu werden, ob dem Art. 2 Abs. 1 unter Umständen eine die Härte des Vertragsrechtes korrigierende Funktion (im Sinne von Gmür, Anm. 9 zu Art. 2) zukommen könne.