DTF 39 II 137

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. — Der mit der vorliegenden „Berufung“ angefochtene Entscheid der Rekurskammer des zürcherischen Obergerichts vom 2. November 1912 und der dadurch mittelbar angefochtene Entscheid des „Einzelrichters für nichtstreitige Rechtssachen“ vom 13. September 1912 sind in Anwendung der Art. 961 Abs. 3 ZGB und 22 Abs. 4 der bundesrätlichen Grundbuchverordnung vom 22. Februar 1910, sowie der §§ 6 und 3 Ziff. 12 des zürcherischen Einführungsgesetzes zum ZGB erlassen worden. Der von den genannten Instanzen abgewiesene Anspruch des heutigen „Berufungsklägers“ war somit nicht ein gemäß Art. 839 ZGB geltend gemachter Anspruch auf definitive Eintragung des Pfandrechtes, bezw. ein Anspruch auf Anerkennung des Rechtes als solchen, sondern lediglich ein gemäß Art. 961 Ziff. 1 ZGB und 22 Abs. 4 der Grundbuchverordnung erhobener Anspruch auf vorläufige Eintragung des prätendierten Rechtes, d. h. auf Erlaß einer Art vorsorglicher Verfügung, durch welche das behauptete dingliche Recht gegen den Ablauf der Frist des Art. 839 Abs. 2 gesichert werden sollte. Derartige Entscheide über Bewilligung oder Verweigerung — DTF 39 II 137, pag. 139 — vorsorglicher Maßnahmen sind nun aber keine Haupturteile im Sinne des Art. 58 OR; vielmehr kommt diese Eigenschaft nach ständiger Praxis nur denjenigen Entscheiden zu, durch welche über Bestand oder Nichtbestand eines zivilrechtlichen Anspruches als solchen definitiv entschieden wird. Das Bundesgericht hat denn auch bereits in einem andern Falle (Praxis I Nr. 140 festgestellt, daß die Entscheide über Bewilligung oder Verweigerung vorläufiger Eintragungen im Sinne des Art. 961 ZGB keine Haupturteile sind.

2. — Bei der vorläufigen Eintragung der Baupfandrechte handelt es sich nun allerdings um eine Maßnahme, mit deren Bewilligung oder Nichtbewilligung unter Umständen das Pfandrecht selber steht und fällt — sofern nämlich, was hier dahingestellt bleiben kann, Art. 839 Abs. 2, der von der definitiven Eintragung handelt, entsprechend seinem Wortlaut dahin auszulegen ist, daß die Eintragung als solche, nicht bloß die Anmeldung des Pfandrechtes, innert drei Monaten stattfinden müsse; denn ein rechtskräftiges Urteil des ordentlichen Richters, wie es nach Art. 839 Abs. 3 im Falle der Bestreitung des Pfandrechtes für dessen definitive Eintragung nötig ist, wird sehr oft innerhalb jener dreimonatlichen Frist nicht erhältlich sein. Daraus folgt indessen nicht, daß in einem solchen Falle das Bundesgericht entgegen der Bestimmung des Art. 58 OG zur Überprüfung des Entscheides über Bewilligung oder Nichtbewilligung der provisorischen Eintragung kompetent sei, sondern nur, daß derjenige kantonale Richter, in dessen Hand der Entscheid über die vorläufige Eintragung gelegt ist, eine restriktive Interpretation des Art. 961 ZGB vermeiden und also die provisorische Eintragung, durch die ja bloß bis zum Entscheid über das beanspruchte Pfandrecht dessen Rang gesichert und der gutgläubige Erwerb eines mit ihm kollidierenden dinglichen Rechts verhindert wird, stets dann bewilligen sollte, wenn es sich nicht um ein offenbar trölerisches oder chikanöses Begehren handelt, m. a. W. daß an die in Art. 961 Abs. 3 verlangte „Glaubhaftmachung“ der „Berechtigung“ keine allzu strengen Anforderungen gestellt werden sollten. Auf dieser Auffassung beruht denn auch offenbar § 3 Ziff. 12 des zürcherischen Einführungsgesetzes, der * RO 38 II S. 371 f. — DTF 39 II 137, pag. 140 — den Entscheid über die vorläufige Eintragung dem Einzelrichter nicht streitige Rechtssachen zuweist. Hat nun aber, wie im vorliegenden Falle, der kantonale Richter die Bewilligung der vorläufigen Eintragung deshalb verweigert, weil er über die, ihm gar nicht unterbreitete, übrigens sehr diskutierbare und prinzipiell wichtige materiellrechtliche Frage eine andere Auffassung hat, als der Impetrant, und sollte der letztere infolgedessen und infolge der Kürze der Frist des Art. 839 Abs. 2 ZGB die Möglichkeit verloren haben, den definitiven Eintrag zu bewirken, so liegt es nicht in der Macht des Bundesgerichts als Berufungsinstanz, diese Tatsache ungeschehen zu machen. Das Bundesgericht kann hier ebensowenig Abhilfe treffen, wie in zahlreichen andern Fällen, in denen die Geltendmachung eines materiellen Rechts durch die Verweigerung einer provisorischen Verfügung erschwert oder verunmöglicht oder sonstwie illusorisch gemacht wird (Verweigerung der Rechtsöffnung gegenüber einem seine Aktiven verschleudernden Schuldner, Verweigerung des Arrestes gegenüber einem Schuldner, der im Begriffe ist, flüchtig zu werden, Verweigerung eines Besitzschutzmittels gegenüber einem die Sache selbst zerstörenden Nichtbesitzer, usw.).