DTF 39 II 796

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. — Streitig ist nur noch die Frage, ob der Beklagte die beiden durch Abtretung erworbenen Forderungen mit der Forderung der Klägerin verrechnen könne. Daß die Klägerin Schuldnerin dieser Forderungen sei, ist nicht bestritten. Dagegen ist die Kompensabilität an sich in Abrede gestellt worden, weil die auf einem sogenannten Kontrollheft beruhende Forderung von 6147 Fr. 60 Cts. nach den „Bestimmungen“ dieses Heftes, und das Kontokorrentguthaben von 1257 Fr. gemäß den „allgemeinen Kontokorrentbedingungen“ der Klägerin nicht fällig sei. Diese Einwendung erweist sich indessen, abgesehen davon, daß sie vor der kantonalen Instanz nicht geltend gemacht wurde, als unzutreffend. In den „Bestimmungen“ des Kontrollheftes ist nur gesagt, daß für Rückbezüge über 1000 Fr. während 30 Tagen eine Kündigung von zwei bis vier Wochen verlangt werden kann. Ebenso bestimmt Ziffer 5 der „allgemeinen Kontokorrentbedingungen“, daß die Kontokorrentguthaben in der Regel auf erstes Begehren hin zurückbezahlt werden und nur in außerordentlichen Fällen die Zahlungsfrist auf ein bis sechs Monate erstreckt werden kann. Um die Fälligkeit der Forderung aufzuhalten, — DTF 39 II 796, pag. 798 — bedurfte es demnach zuerst eines bezüglichen Begehrens der Klägerin, worüber in den Akten nichts enthalten ist. Unter diesen Umständen ist es rechtlich bedeutungslos, ob der Beklagte die beiden Forderungen gekündet habe, oder nicht.

2. — Zu untersuchen ist daher einzig, ob die Kompensation wegen der von der Klägerin zur Zeit des Prozesses genossenen Nachlaßstundung unstatthaft sei. Mit der Vorinstanz ist vorab davon auszugehen, daß dem Gesetz nirgends zu entnehmen ist, daß die Nachlaßstundung das Fälligwerden einer Forderung verhindert. Art. 297 SchKG schließt nur die Anhebung oder Fortsetzung der Betreibung gegen den Schuldner aus. Dagegen ist fraglich, ob die Verrechnung für den Beklagten nicht deshalb ausgeschlossen sei, weil er durch die Abtretung erst nach der im November 1912 erfolgten Bewilligung der Nachlaßstundung Gläubiger der Klägerin geworden ist. In dieser Beziehung nimmt die Vorinstanz eine analoge Anwendung von Art. 213 Ziff. 2 SchKG auf den Nachlaßvertrag in der Weise an, daß seit der Stundungsbewilligung entstandene, bezw. erworbene Gegenforderungen nicht zur Verrechnung zuzulassen seien (vergl. auch Rechenschaftsbericht des Obergerichts Zürich, 1908, Nr. 379). Wenn die Vorinstanz die Kompensation trotzdem zugelassen hat, so geschah es nur aus dem Grund, weil im vorliegenden Fall der Nachlaßvertrag verworfen wurde und die Stundungsbewilligung dahinfiel. Allein die analoge Anwendung des Art. 213 Ziff. 2 SchKG ist überhaupt als unstatthaft zu erklären, wegen der Verschiedenheit der rechtlichen Wirkungen, die der Konkurs und der Nachlaßvertrag auf das Vermögen des Gemeinschulduers ausüben (vergl. Jaeger, Komm. zu Art. 298 N. 3, S. 436). Im Konkurse unterliegt dieses Vermögen, soweit es nicht gemäß positiven Bestimmungen oder nach der Natur der Sache der Exekution entzogen ist, dem Konkursbeschlag, kraft dessen dem Gemeinschuldner die Verfügung über sein Vermögen entzogen wird. Nach Art. 205 SchKG können Forderungen des Gemeinschuldners, auf. die sich das Beschlagsrecht der Gläubiger erstreckt, nicht mehr durch Zahlung an den Gemeinschuldner getilgt werden. Anders verhält es sich dagegen beim Nachlaßvertrag. Hier besteht kein Beschlagsrecht der Gläubiger auf das Vermögen des Gemeinschuldners. Die wirtschaftliche Existenz des Gemeinschuldners soll — DTF 39 II 796, pag. 799 — nicht unterbrochen werden. Dem Gemeinschuldner ist nicht, wie im Konkurs, die Verfügungsfähigkeit entzogen, sondern es ist nur ein Verbot, gewisse Geschäfte vorzunehmen, aufgestellt (vergl. Art. 298 SchKG). Im Gegensatz zur entsprechenden Ordnung im Konkurs kann hier ein Drittschuldner an den Nachlaßschuldner gültig bezahlen. Ist dem Drittschuldner aber die Tilgung einer Forderung des Nachlaßschuldners im allgemeinen frei gegeben, so kann er auch seine Schuld auf dem Wege der Kompensation tilgen. Während beim Konkurs die Kompensation gegen den Gemeinschuldner mit nach dem Konkursausbruch erworbenen Forderungen eine Verfügung über Vermögen bedeutet, das zur Beschlagsmasse gehört, ist dies hier nicht der Fall. Es kann daher für die analoge Anwendung des Art. 213 SchKG auf den Nachlaßvertrag nicht geltend gemacht werden, daß durch Kompensation mit seit der Stundungsbewilligung entstandenen Forderungen der Drittschuldner, wie im entsprechenden Falle beim Konkurs, auf Kosten der Nachlaßgläubiger d. h. aus Vermögen, das zu ihrer Befriedigung bestimmt ist, besser gestellt wird, als sie selber.

3. — Da seit Erlaß des vorinstanzlichen Urteiles der Konkurs über die Klägerin ausgebrochen ist, könnte es sich noch fragen, ob die Verrechnung nicht auf Grund von Art. 214 SchKG anfechtbar ist, m. a. W. ob die neue Tatsache des Eintrittes des Konkurses berücksichtigt werden kann. Hierbei ist zwischen der prozeßrechtlichen und materiellrechtlichen Bedeutung dieser neuen Tatfache zu unterscheiden. Daß Tatumstände, die erst seit dem Erlaß des letztinstanzlichen kantonalen Urteiles eingetreten sind, insofern sie das Prozeßverhältnis der Parteien berühren, auch noch in der Berufungsinstanz zu berücksichtigen sind, kann nach Art. 85 OG, der auf den Art. 75 Bundes=ZPO verweist nicht zweifelhaft sein (vergl. auch Weiß, Die Berufung an das Bundesgericht in Zivilsachen, S. 159 und 160, sowie die dort zitierten Entscheide des Bundesgerichtes). Im vorliegenden Falle war daher hinsichtlich der Frage der Legitimation der Berufungsklägerin zur Berufung auf die neue- Tatsache des Konkursausbruches über die Firma Kugler & Cie. Rücksicht zu nehmen. Anders verhält es sich dagegen, sobald der Einfluß einer neuen Tatsache auf die materielle Entscheidung des Prozesses in Frage kommt. Trotz Berücksichtigung der neuen Tatsache — DTF 39 II 796, pag. 800 — für die Legitimation zur Berufung, darf in dieser Beziehung der Konkurs der Firma Kugler & Cie. nicht in Betracht gezogen werden. Nach Art. 114 BV besteht das Ziel des Rechtsmittels der Berufung in der Sicherung einheitlicher Anwendung der eidgenössischen Gesetze privatrechtlichen Inhaltes (vergl. AS 33 II S. 32 ff., sowie Revue 21 S. 12 ff.). Danach erschöpft sich die Befugnis des Berufungsrichters grundsätzlich in einer reinen revisio in jure des angefochtenen Urteiles, was die Beschränkung der Kognition auf den dem kantonalen Urteile zu Grunde gelegten Tatbestand bedingt. Auf diesem Boden steht denn auch Art. 57 OG, da sich die letzte kantonale Instanz einer Verletzung des Bundesrechtes nur durch rechtsirrtümliche Würdigung des ihr unterbreiteten Tatsachenmateriales schuldig machen kann. Hiemit in Übereinstimmung enthält das Gesetz in Art. 80 OG das absolute Verbot, vor Bundesgericht neue Tatsachen vorzubringen. Ist aber die Tatsache des über die Firma Kugler & Cie. ausgebrochenen Konkurses nicht mehr zu berücksichtigen, so braucht nicht untersucht zu werden, ob die Voraussetzungen der Anfechtbarkeit nach Art. 214 SchKG (Kenntnis von der Zahlungsunfähigkeit des Schuldners usw.) gegeben sind.