DTF 40 I 22

A. - Aus dem bernischen Gesetz über das Wirtschaftswesen und den Handel mit geistigen Getränken, vom 15. Juli 1894, sind folgende Bestimmungen hervorzuheben:

§ 6. «Das Patent für die Errichtung einer neuen, so- I) wie die Erneuerung oder Uebertragung eines Patentes für eine bestehende Wirtschaft Soll verweigert werden, wenn das Entstehen oder die Weiterführung einer Wirtschaft am betreffenden Orte dem lokalen Bedürf- I) Dis und dem öffentlichen Wohle zuwider ist.» I} § 9 (Abs. 1). «Die Wirtschaften werden eingeteilt in 1. Gastwirtschaften mit dem Recht, zu beherbergen;

» 2. Schenk- und Speisewirtschaften, ohne Beherber-» gungsrecht;.

— DTF 40 I 22, pag. 23 — ) 3. Oeffentliche Pensiünswirtschaften;

» 4. Konditüreien mit Ausschank geistiger Getränke;

» 5. Kaffeewirtschaften und Vülksküchen.»

(Abs. 3). «Pensionswirtschaften sind solche, welche l) ihren Gästen während mindestens drei Tagen Kost und ~ Wohnung verabfolgen. Sie dürfen jedoch ausser ihren I) Pensiünären und den sie besuchenden Angehörigen nie- mand bewirten.»

B. — Am 3. April 1912 erhielten die Rekurrentinnen Emma Kohler und Marie Thierstein auf ihr Gesuch, es möchte ihnen «zum Betrieb einer Pension mit Hötel garni» I) im Neubau Effingerstrasse 2 in Bern «das gesetzlich erforderliche Patent» erteilt werden, vom bernischen Direktor des Innern die Bewilligung zur Bewirtung und Beherbergung von Gästen im erwähnten Gebäude mit dem Aushängeschild «Hötel & Pension Montbijou». Diese Bewilligung ist ausgestellt auf dem Patentfürmular für Pensionswirtschaften (§ 9 Abs. 1 Ziff. 3 des Wirtschaftsgesetzes), doch ist dem gedruckten Titel dieses Formulars: «Pensionswirtschafts-Patent mit Beherbergungsrecht» handschriftlich in Klammer der Zusatz: «Hotel garni» l) beigefügt, und von dem unter den BewilligungsbediIigungen abgedruckten Inhalt des Ab s. 3 von § 9 des Wirtschaftsgesetzes ist die Einschränkung, dass nur Gäste bewirtet und beherbergt werden dürfen, (! «die sich mehr als 3 Tage beim Patentträger aufhalten», gestrichen, der weitere Vorbehalt dagegen belassen, dass t die Patentträgerinnen nicht befugt seien, ausser den i Pensionären und den sie besuchenden Angehörigen «an- I dere Gäste» I) zu bewirten und zu beherbergen.

Im August 1912 ersuchten die Rekurrentinnen den Direktor des Innern um Erweiterung ihres Patentes in dem Sinne, dass ihnen gestattet werde, auch an nicht beherbergte Gäste Mahlzeiten zu verabfolgen, eventuell — falls diesem Gesuche aus irgend einem Grunde nicht entsprochen werden könnte — um Erteilung eines Gastwirtschaftspatentes — DTF 40 I 22, pag. 24 — nach § 9 Abs. 1 Ziff. 1 des Wirtschaftsgesetzes mit der Einschränkung, dass der Verkauf und die Verabfolgung alkoholischer Getränke ausser zu den Mahlzeiten ausgeschlossen werden solle. Das Regierungsstatthalteramt Bern befürwortete, im Einverständnis mit der städtischen Polizeidirektion von Bern, das Eventualbegehren der Gesuchstellerinnen, nachdem die Genossenschaft «Typographia Bern» als Inhaberin eines vertraglichen Servitutsrechts, laut welchem auf der Liegenschaft Effingerstrasse 2 zu keiner Zeit eine «Wirtschaft» betrieben werden darf, eine an das Regierungsstatthalteramt gerichtete Einsprache gegen die Erteilung eines «eigentlichen Wirtschaftspatentes» an die Gesuchstellerinnen zurückgezogen und sich ausdrücklich damit einverstanden erklärt hatte, dass jenen ein <;;astwirtschaftspatent mit der erwähnten Einschränkung erteilt werde. Der Direktor des Innern aber lehnte das Gesuch in seinem ganzen Umfange durch Verfügung vom 15. Oktober 1912 ab.

Hiegegen rekurrierten die Gesuchstellerinnen an den Regierungsrat des Kantons Bern, indem sie geltend machten, die Wirtschaftsbefugnisse, die ihnen der Direktor des Innern erteilt habe, könnten gesetzlich, weil über den Rahmen des Begriffs der «öffentlichen Pensionswirtschaft» hinausgehend, nur unter die Bewilligung einer «Gastwirtschaft» gebracht werden, es sei jedoch an Hand des Gesetzes nicht angängig, dem auszustellenden Gastwirtschaftspatente Einschränkungen im Sinne des Antrages des Regierungsstatthalters und des Eventualbegehrens der Gesuchstellerinnen selbst in ihrer (noch nicht von ihrem nunmehrigen Vertreter verfassten) Eingabe an die Direktion des Innern anzufügen, wenn auch die Gesuchstellerinnen tatsächlich in ihrem Etablissemente niemals eine eigentliche Wirtschaft zu betreiben gedächten (woran sie sowohl die mangelnde Einrichtung hiefür, als auch das Servitutsrecht der Typographia hindern würde). Sie beantragten deshalb, es se — DTF 40 I 22, pag. 25 — ihnen am Platze des Pensionswirtschaftspatentes vom 3. April 1912 ein Gastwirtschaftspatent, mit dem Recht zu beherbergen, auszustellen resp. ihr Pensionswirtschaftspatent in ein Gastwirtschaftspatent mit Beherbergungsrecht umzuwandeln.

Durch Beschluss vom 11. April 1913 wies der Regierungsrat den Rekurs mit folgender Begründung ab: Der Standpunkt des Anwaltes der Rekurrentinnen, dass deren gegenwärtiges Patent angesichts der darin statuierten Aufhebung der für Pensionswirtschaftspatente gesetzlich vorgeschriebenen Beschränkung der Mindestdauer des Pensionsaufenthaltes rechtlich nur unter die Garantie der Gastwirtschaftspatente mit Beherbergungsrecht subsumiert werden könne, stehe in Widerspruch nicht nur mit dem ausdrücklichen Wortlaut des Patentes und den Intentionen der patenterteilenden Behörde, sondern auch mit dem klar und deutlich manifestierten Willen der Patentinhaberinnen selbst, welcher ausschliesslich auf die Erwerbung eines Pensionswirtschaftspatentes gerichtet gewesen sei. Wenn die Direktion des Innern anlässlich der Patenterteilung in Anpassung an die modernen Verkehrsverhältnisse und -bedürfnisse und namentlich in billiger Berücksichtigung der bei Anlass des Wirtschaftsgesetzes im Kanton Bern noch nicht eingeführten Hötels garnis die in § 9 Abs. 3 WG aufgestellte Einschränkung habe fallen lassen, so könne hierin nur ein auf einer Art Gewohnheitsrecht basierendes Zugeständnis und freundliches Entgegenkommen gegenüber den Patentbewerberinnen erblickt werden; auf keinen Fall vermöge dadurch, im Sinne der in der Rekursschrift gezogenen Konsequenzen, eine Umwandelung des den Rekurrentinnen erteilten Pensionswirtschaftspatentes in ein Gastwirtschaftspatent bewirkt werden. Von einer solchen Patentumwandelung könne unter den vorliegenden Verhältnissen keine Rede sein. Die Eröffnung einer neuen öffentlichen Wirtschaft am Orte. des Etablissements der Rekurrentinnen entspreche — DTF 40 I 22, pag. 26 — weder dem lokalen Bedürfnis, noch dem öffentlichen Wohle; sie würde auch einer auf der Besitzung der Rekurrentinnen lastenden privatrechtlichen Servitut zuwiderlaufen. Eine Erweiterung ihres PensionswirtsChaftspatentes im Sinne des ersten Gesuches sei nicht zulässig, weil durch diese Erlaubnis der wesentliche Charakter des Pensionswirtschaftspatentes verändert würde. Ebensowenig könnte in diesem Gastwirtschaftspatent mit Beherbergungsrecht den Rekurrentinnen eine Beschränkung im Sinne des zweiten, eventuellen Gesuches auferlegt werden, weil derartige Beschränkungen eines Gastwirtschaftspatentes im Gesetze nicht vorgesehen Seien. Es müsse daher die angefochtene Verfügung der Direktion des Innern m allen Teilen bestätigt werden.

C. — Gegen diesen Beschluss des Regierungsrates haben Emma Kohler und Marie Thierstein rechtzeitig den st~atsrechtlichen Rekurs an das Bundesgericht ergriffen mit den Anträgen:

1. Der regierungsrätliche Entscheid, welcher den Rekurrentinnen die Erweiterung ihres Wirtschaftspatentes im Sinne der Gestattung, dass auch nicht beherbergte Personen in ihrem Hotel die üblichen Tagesmahlzeiten einnehmen, verweigere, sei als verfassungswidrig aufzuheben.:

2. Es sei infolgedessen der Regierungsrat anzuweisen, den Rekurrentinnen ein Patent im erwähnten Umfange auszustellen.

Zur Begründung des Rekurses wird wesentlich ausgeführt: Der angefochtene Entscheid beruhe ausschliesslich auf der Erwägung, dass das bernische Wirtschaftsgesetz einen Hotelbetrieb, wie ihn die Rekurrentinnen bewilligt haben wollten, nicht vorsehe. Der Regierungsrat behaupte nicht etwa, der von den Rekurrentinnen in Aussicht genommene Betrieb widerspreche dem lokalen Bedürfnis und damit dem öffentlichen Wohl; denn die Bemerkung seines Entscheides über die Frage des — DTF 40 I 22, pag. 27 — lokalen Bedurfnisses und des öffentlichen Wohls habe Bezug auf einen eigentlichen Wirtschaftsbetrieb, während die Rekurrentinnen stets, wie noch heute, den Standpunkt eingenommen hätten, dass sie keine eigentliche Wirtschaft betreiben, sondern lediglich die Bewilligung erlangen wollten, in ihrem Hotel auch an nicht beherbergte Personen (Passanten) die üblichen Mahlzeiten verabreichen zu dürfen, und nur die juristische Formulierung dieses materiellen Standpunktes in der Rekursschrift an den Regierungsrat gegenüber der Eingabe an die Direktion des Innern vom August 1912 geändert hätten. Hinsichtlich ihres wirklichen Begehrens habe also der Regierungsrat die Bedürfnisfrage nicht erörtert, sondern das Bedürfnis eines Passantenhotels ohne eigentliche Wirtschaft, dessen Bewilligung denn auch vom Regierungsstatthalteramt und von der städtischen Polizeidirektion empfohlen worden sei, stillschweigend bejaht. Demnach verstosse aber die Weigerung des Regierungsrates, den Rekurrentinnen den fraglichen Hotelbetrieb zu bewilligen, gegen die Garantie der Handels- und Gewerbefreiheit, die nach Art. 31 Abs. 2 lit. c mit Bezug auf das Wirtschaftswesen durch die kantonale Gesetzgebung nur aus Gründen des öffentlichen Wohles eingeschränkt werden dürfe. Denn wenn der Regierungsrat einfach darauf abstelle, dass das bernische Wirtschaftsgesetz einen solchen Betrieb nicht vorgehe, während dessen Bedürfnis nicht bestritten werden könne, sondern vielmehr die Stellungnahme des Regierungsstatthalteramtes und der städtischen Polizeidirektion zeige, dass gerade in Bern das öffentliche Wohl die Existenz von Hötels garnis mit den Rechten, wie die Rekurrentinnen sie verlangten, erfordere, so folge daraus, dass das bernische Gesetz das Wirtschaftswesen aus andern Gründen, als solchen des öffentlichen Wohls — welchen, sage der Regierungsrat selbst nicht - beschränke und deshalb in seiner vorliegenden Anwendung verfassungswidrig sei. Ferner widerspreche der regierungsrätliche — DTF 40 I 22, pag. 28 — Entscheid auch dem Grundsatze der Gleichheit vor dem Gesetz (Art. 4 BV). Im Kanton Bern beständen nämlich Hotels in grosser Zahl, in denen tatsächlich auch Passanten zu den Mahlzeiten zugelassen würden, obschon eine eigentliche Restauration, eine Wirtschaft, mit dem Hotelbetriebe nicht verbunden sei. Diese Hotels besässen unzweifelhaft entweder Patente nach § 9 Ziff. 1 WG, die sie nicht voll ausnützten, oder aber Patente nach § 9 Ziff. 3 WG mit dem Recht, die Mahlzeiten auch an Passanten abzugeben. Der Regierungsrat habe also in andern Fällen auch schon die Gesetzesanwendung den Verhältnissen angepasst, und seine abweichende Stellungnahme gegenüber den Rekurrentinnen bedeute «eine materielle Ungleichheit».

D. - Der Regierungsrat des Kantons Bern hat auf Abweisung des Rekurses angetragen.

In erster Linie sei zu beachten, dass die Rekurrentinnen das vor Regierungsrat gestellte Begehren um Erteilung eines Gastwirtschaftspatentes mit Beherbergungsrecht im Sinne von § 9 Ziff. 1 WG nicht aufrecht erhielten, sondern jetzt ein Patent verlangten; das den eigentlichen Wirtschaftsbetrieb (Verabfolgung von Speisen und Getränken zu jeder Tageszeit) ausschliesse und ihnen nur die in ihrem Pensionswirtschaftspatent nicht enthaltene Befugnis erteilen solle, zu den üblichen Tagesstunden Mahlzeiten auch an nicht in ihrem Hotel wohnende Gäste zu verabreichen. Mit dieser Abänderung ihres Begehrens gäben die Rekurrentinnen stillschweigend zu, dass dessen Abweisung durch den angefochtenen Entscheid gerechtfertigt und verfassungsgemäss sei, und ihre staatsrechtliche Beschwerde erscheine schon deshalb als unbegründet, abgesehen davon, dass im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren die Abänderung eines bei den kantonalen Behörden gestellten und von ihnen beurteilten Begehrens seitens des Beschwerdeführers auch aus formellen Gründen als unzulässig betrachtet werden müsse.

— DTF 40 I 22, pag. 29 — Zudem aber sei ein Wirtschaftspatent, wie das von den Rekurrentinnen nunmehr verlangte, dem bernischen Wirtschaftsgesetze unbekannt; denn dieses sehe für ein Etablissement nach Art desjenigen der Rekurrentinnen ausser dem Gastwirtschaftspatent mitBeherbergungsrecht, das, weil heute nicht mehr verlangt, ohne weiteres ausser Betracht falle, nur das Pensionswirtschaftspatent vor. Gemäss § 9 Abs. 3 WG dürfe aber der Inhaber eines solchen Patentes nur von ihm beherbergte Gäste verpflegen und bewirten. Diese Beschränkung sei grundsätzlicher Natur und bilde das wesentliche Merkmal eines Pensionswirtschaftspatentes, im Unterschied vom Gastwirtschaftspatent. Ihre Aufhebung im Sinne des Begehrens der Rekurrentinnen würde nichts anderes bedeuten, als eine wesentliche Abänderung des Pensionswirtschaftspatentes, welche die kantonalen Behörden, als einer hauptsächlichen Gesetzesbestimmung zuwider, nicht vornehmen dürften. Es frage sich daher, ob die bernischen Behörden wegen des verfassungsmässigen Grundsatzes der Handels- und Gewerbefreiheit gezwungen. werden könnten, in Abweichung vom Gesetz ein Wirtschaftspatent im Sinne des Rekursantrages zu erteilen. Dies sei jedoch zu verneinen; denn die den Inhabern von Pensionswirtschaftspatenten auferlegte Beschränkung, von der die Rekurrentinnen befreit zu sein verlangten, sei eine solche im Interesse des öffentlichen Wohles und daher vor Art. 31 Abs. 2 lit. c BV zulässig, weil eine Pensionswirtschaft nicht den Charakter einer Gastwirtschaft haben solle, deren Zahl durch das öffentliche Wohl und das lokale Bedürfnis bedingt sei.

Auch von Verletzung des Grundsatzes der Rechtsgleichheit könne nicht die Rede sein. Die Behauptung der Rekurrentinnen, es seien schon an Hotels mit Passantenverkehr Pensionswirtschaftspatente im Sinne von § 9 Ziff. 3 WG mit dem Recht, an Passanten Mahlzeiten abzugeben, erteilt worden, sei ganz unrichtig. Alle Hotels mit Passantenverkehr besässen Gastwirtschaftspatente — DTF 40 I 22, pag. 30 — mit Beherbergungsrecht; einzig für das Hôtel garni «St. Gotthard», das «Hötel Moderne» und das Geschäft der Rekurrentinnen sei in dieser Beziehung eine Ausnahme gemacht worden, weil durch diese Hötels (garnis) lediglich die Logisgelegenheiten in der Stadt Bern vermehrt werden sollte.