DTF 40 II 524

2. - Die bundesgerichtliche Zuständigkeit ist ge-

geben.

Zur Anwendung kommt altes Recht, da der Mäklervertrag noch unter dessen Herrschaft abgeschlossen wurde und da über die Rechtswirkungen und die Erfüllung dieses Vertrages zu urteilen ist. Dass der Kaufvertrag, aus dessen Abschluss die Provision verlangt wird, dem neuen Rechte untersteht, tut nichts zur Sache, denn er fällt für die zwischen den Parteien streitigen Rechtsbeziehungen ausser Betracht.

3. — Mit Unrecht behauptet die Beklagte unter Berufung auf die Rechnungsstellung des Klägers vom 31. Dezember 1911 und die nachherige Begleichung der Rechnung, das Vertragsverhältnis sei Ende 1911 erloschen Dem steht entgegen, dass der Kläger auch nach diesem Zeitpunkte seine Bemühungen zur Herbeiführung des Kaufes in vertraglicher Weise fortgesetzt und dass die Beklagte sich hiemit einverstanden erklärt hat, wie ihr weiterer Verkehr mit dem Kläger, namentlich der Depeschenwechsel vom April 1911, ausser Zweifel stellt.

4. - Se:nem Inhalte nach ist der vorliegende, mündlich — DTF 40 II 524, pag. 528 — abgeschlossene Mäklervertrag insoweit unbestritten, als es sich um den Umfang des Mäklerlohnes und der zu vergütenden Auslagen handelt. Streit herrscht hingegen darüber, welche Tätigkeit der Kläger als Mäkler entfaltet haben müsse, um die bedungenen Leistungen beanspruchen zu können.

In dieser Beziehung lässt sich der vorinstanzlichen Auffassung nicht beistimmen: man müsse, weil die Beklagte eine Verpflichtung des Klägers zur Bewirkung des Vertragsabschlusses nicht bewiesen habe, annehmen, der Kläger habe mit der Zuführung eines Käufers und den Vorbereitungshandlungen zum Kaufabschluss seinen vertraglichen Obliegenheiten genügt. Dieser Standpunkt beruht auf einer unrichtigen Verteilung der Beweislast. Nicht die Beklagte als Auftraggeberin, sondern der Kläger als Beauftragter ist beweispflichtig; er muss dartun, dass er auftragsgemäss gehandelt habe und daher forderungsberechtigt sei, dass also ein Auftrag des Inhaltes vorgelegen habe und ausgeführt worden sei, wie er die Grundlage des eingeklagten Provision sanspruches bildet.

Rechtsirrtümlich ist es auch, wenn die Vorinstanz aus dem Umstande, dass dem Kläger keine schriftliche Vollmacht zum Vertragsabschluss erteilt wurde, auf eine Einschränkung der dem Mäkler für gewöhnlich obliegenden Verpflichtungen schliesst. Dagegen ist anderseits zu sagen, dass im allgemeinen der Mäklervertrag überhaupt nicht auf den Abschluss des beabsichtigten Vertrages durch den Mäkler als Bevollmächtigten geht, sondern entweder auf Vermittlung dieses Vertrages oder dann bloss auf den Nachweis einer Gelegenheit zu dessen Abschluss (vgl. den nunmehrigen Art. 412 rev. OR und OSER. Kommentar zum OR, Art. 412 cit. Anm. 4). Dabei muss freilich das Zustandekommen des Vertrages stets auf die dem Mäkler obliegende Tätigkeit zurückzuführen sein.

5. - Würde es sich um einen bIossen N ach Vi e is — DTF 40 II 524, pag. 529 — u n g s m ä k I erhandeln, so hätte der Kläger lediglich darzutun, dass er der Beklagten zuerst vom Kaufliebhaber und spätern Käufer Kenntnis verschafft habe. Dieser Nachweis ist zweifellos erbracht. Nach den Akten hat der Kläger durch seine Tätigkeit (Inserieren in Zeitungen) die Aufmerksamkeit Kollers auf die Kaufgf.- legenheit hingelenkt, sich mit ihm in Verbindung ge- .setzt und dem Vertreter der Beklagten, Bott, hierüber berichtet. Seine Nachweisungsti.itigkeit hat auch den erforderlichen Erfolg gehabt, indem der Kaufliebhaber tatsächlich Käufer geworden ist, nämlich durch den Vertrag, der -- nach dem vorläufigen Abkommen vom 18. Mai 1912 - am 2. Juli d. J. zwischen der Beklagten ie und der KommanditaktiengeseUschaft Koller & C abgeschlossen wurde, sowie durch die zugehörige notarielle Verurkundung und Fertigung vom 26./27. Juli d. .1. Rechtlich ist zwar die Käuferin als Gesellschaft eine vom frühern Kaufliebhaber Koller verschiedene Person. Allein eine wesentliche Bedeutung kommt dem für die hier streitige Frage des Mäklerrechtes nicht zu, ob nämlich die Verschaffung des Kaufliebhabers dem Mäkler in Hinsicht auf den erzielten Kaufabschluss zum Verdienst anzurechnen sei. Entscheidend ist vielmehr, dass der Kaufliebhaber Koller die für den Kaufentschluss der genannten Gesellschaft massgebende Person war und dass es für die Beklagte, wie unbestritten, keinen Unterschied machte, ob sie das Hotel an Koller persönlich oder an die unter seinem Einfluss stehenden Gesellschaft veräusserte, die wohl nur zum Zwecke der Erwerbung des Hotels begründet wurde (vgl. auch Hans REICHEL, Die Mäklerprovision, S. 168, c. c.). Die Beklagte hat übrigens die geltend gemachte Provisionsforderung unter diesem Gesichtspunkte ausdrücklich nicht beanstandet.

6. - Hienach wäre die Klage gutzuheissen, sofern sich die vertraglichen Verpflichtungen des Klägers auf den Nachweis eines Käufers beschränkt haben. Dass — DTF 40 II 524, pag. 530 — dem wirklich so gewesen sei, kann nach der Aktenlage freilich nicht ohne weiteres als erstellt gelten. Eine nähere Prüfung dieses Punktes erübrigt sich indessen, weil nämlich anderseits auf Grund der Akten a:sausgewiesen scheint, dass die vom Kläger für die Beklagte aufgewendete Tätigkeit die eines biossen Nachwcisungsmäklers übers teigt und als solche eines Ver mit tl u n g sm ä k I e r s angesehen werden muss, so dass der Kläger auch von diesem Gesichtspunkte aus provisionsberechtigt ist.

Aus seinem Depeschenwech~el mit Bott vom April 1912 geht nämlich hervor, dass der Kläger, nachdem er in Architekt Koller einen Kaufliebhaber ausfindig gemacht hatte, es nicht bei dieser Nachweisungstätigkeit bewenden liess, sondern sich daran machte, Koller zum Kaufabschlusse zu bestimmen. Dabei muss er es nach dem Inhalte dieser Korrespondenz so weit gebracht haben, dass Koller sich ernstlich für den Verkauf interessierte und einem Abschluss zu 380,000 Fr. (also zu noch 10,000 Fr. mehr als der spätere Verkaufspreis) geneigt war. Zwar hatte der Kläger in seinem Brief vom 19. April 1912 nur noch 350,000 Fr. als möglichen Erlös genannt. Allein als ihm nachher Bott als Verkaufspreis 380,000 Fr. angab, konnte er ihm dann am 25. April zurückberichten, dass ein Kauf (auf dieser Grundlage) möglich sei. Wenn ferner Bott nicht damals schon seinerseits den Verkauf beschleunigte, so geschah das lediglich deshalb, weil er sich durch die dem N ater erteilte Option gebunden sah. Dass aber diese Option die damalige Vermittlungstätigkeit des Klägers nicht wesentlich beeinträchtigte, beweist das Telegramm Naters an Bott vom 25. April, wonach jener sich bereit erklärte, mit dem ihm zu nennenden Käufer (also Koller) eine Verständigung zu versuchen. Für die Wirksamkeit der Bemühungen des Klägers spricht ferner, dass er zu der darauffolgenden Verständigungskonferenz zwischen Koller und Nater beigezogen wurde und dass Koller und — DTF 40 II 524, pag. 531 — Nater sich hernach dazu veranlasst sahen, in ihre Vereinbarung vom 30. April eine besondere Bestimmung über die eventuelle Vermittlungsprovision des Klägers aufzunehmen. Nach dem allem hat also der Kläger in wesentlicher Weise motivierend auf den Kaufentschluss Kollers eingewirkt.

Freilich ist er dann bei den spätern Verhandlungen, namentlich bei den Verabredungen, die dem Kaufakte vom 2. Juli vorangingen, soweit ersichtlich, nicht mehr tätig gewesen, sondern von den Kaufparteien zu Gunsten Naters bei Seite geschoben worden, und es fragt sich, ob das einem Provisionsanspruch als Vermittlungsmäkler entgegenstehe. Die Frage muss aus doppellern Grunde verneint werden:

a) Wenn auch grundsätzlich der die Provision beanspruchende Vermittlungsmäkler darzutun hat, dass seine Vermittlungstätigkeit für den Vertragsabschluss kausal gewesen ist, so darf man es doch mit diesem Nachweise, bei der Schwierigkeit und vielfachen Unmöglichkeit seiner strikten Erbringung, nicht zu strellg nehmen, ansonst der Mäkler in häufigen Fällen um sein gutes Recht gebracht würde. Daher muss hier mit einer faktischen Ver mut u 11 g ausgeholfen werden, in dem Sinne, dass, wenn der Mäkler Bemühungen en1- faltet hat, die an sich geeignet sind, auf den Vertragsgegner bestimmend einzuwirken, angenommen werden darf, dass sie diese Wirkung auch tatsächlich entfaltet haben, es sollten denn gegenteilige Umstände diese Annahme ausschliessen (vgl REICHEL, a. a. O. S. 175). Geht man hievon aus, so ist der dem Kläger obliegende Beweis als erstellt anzusehen: Wie oben ausgeführt, hatte der Kläger bei seiner Ausschaltung bereits mit. Erfolg auf den Entschluss Kollers, das Hotel zu kaufen, hingearbeitet, namentlich auch was die Bereitwilligkeit Kollers anbelangt, einen Preis von der nachher bedungenen Höhe zu bezahlen. Die Beklagte bestreitet die!' freilich und behauptet, erst eine nachträg- — DTF 40 II 524, pag. 532 — Hehe Einwirkung N aters habe zum Vertrage geführt. Allein hiefür fehlt es in den Akten an jedem Anhaltspunkte. Aus ihnen ist vielmehr bloss zu entnehmen, dass Nater infolge der ihm erteilten Option einem frühern Abschlusse des Vertrages hindernd entgegentrat und dass Koller mit diesem Hindernis rechnen musste, um seinen Willen, in den Besitz des Hotels zu kommen, durchsetzen zu können. Demgemäss stehen auch weder der Optionsvertrag der Beklagten mit Nater, noch die Vereinbarung vom 30. April 1912 zwischen Nater und Koller noch der -- unausgeführt gebliebene — Kaufvertrag der Beklagten mit Nater vom 7. Mai 1912 den Rechten des Klägers entgegen. Diese Zwischenakte beweisen allfällig nur, dass Bestrebungen obwalteten, Nater oder seiner Bank bei der Transaktion an Koller einen Gewinn, unter Umständen zum Nachteile des Klägers, zu verschaffen oder dem Kaufliebhaber Koller den Erwerb zu verteuern oder zu erschweren; sie tun aber in keiner Weise dar, dass der Kaufentschluss Kollers nicht schau zur Zeit der Betätigung des Klägers und durch diese gereift sei.

b) Wollte man aber auch annehmen, der Kläger habe die ihm vertraglich obliegende Vermittlungstätigkeit nicht voll entfaltet, so wäre das doch lediglich darauf zurückzuführen, dass man ihn bei den späteren Unterhandlungen bei Seite schob, und hierauf könnte sich dann die Beklagte unter den gegebenen Umständen zur Bestreitung des Provisionsanspruches nicht berufen.

Zwar würden die Akten nicht dartun, dass die Beklagte den Kläger doloser Weise, lediglich um ihn um seine Provision zu bringen, umgangen hätte, in welchem Falle die Provision zum vornherein, nach Theorie und Praxis, geschuldet wäre. Erstellt ist vielmehr bloss, dass sich die Beklagte (durch ihren Vertreter Bott) auch noch anderswie um den Verkauf des Hotels bemühte, indem sie nämlich mit Nater in Verbindung trat. Dies war ihr aber unverwehrt, da ein bestehender Mäklervertrag den — DTF 40 II 524, pag. 533 — Auftraggeber nicht verhindert, auf sonstige Weise einen Käufer zu gewinnen, oder einen andern Mäkler mit dem Verkaufe zu betrauen (vgl. REICHEL, a. a. O. S. 202 ff.).

Dagegen kann der Kläger mit Grund geltend machen, der Kauf sei nicht mit Nater oder einem andern Dritten, sondern mit dem von ihm als Kaufliebhaber zugeführten und schon auf den Abschluss hin bearbeiteten Koller zu Stande gekommen und die Beklagte habe zur Erreichung des Kaufabschlusses die vom Kläger angesponnene Tätigkeit — falls sie überhaupt nicht schon ausreichend war — lediglich fortzusetzen gebraucht. Eine solche Ausschaltung der Mäklertätigkeit durch eigenes Handeln des Auftraggebers muss, sofern kein dem Mäkler zum Tadel gereichender Grund dazu vorliegt, nach Treu und Glauben als eine Anerkennung dahin ausgelegt werden, dass die bisherigen Bemühungen des Mäklers hi n reich end verdienstlich gewesen seien, um ihm den Provisionsanspruch zu sichern (vgl. REI- CHEL, a. a. O. S. 204). Dass aber hier die Beklagte einen berechtigten Anlass gehabt habe, den Kläger ohne Rücksicht auf die von ihm bereits angewendete' Werbetätigkeit bei Seite zu schieben, behauptet sie selbst nicht und wird durch die Akten auch in keiner Weise ausgewiesen.