DTF 40 III 344

Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:

1. — Nach dem Wortlaut der Art. 206 und 230, SchKG ist klar: einerseits dass die Pfändungen mit der Konkurseröffnung über den Schuldner dahinfallen, weil die Konkurseröffnung ja die Betreibungen als Solche aufhebt; anderseits dass das Konkursdekret durch den Einstellungsbeschluss des Konkursgerichts nicht etwa widerrufen wird. Es findet tatsächlich ein Konkursverfahren — DTF 40 III 344, pag. 347 — statt, welches darin besteht, dass das Konkursamt ein Inventar aufnimmt und feststellt, dass kein in die Masse gehörendes Vermögen vorhanden ist. Das Verfahren wird daher einstweilen eingestellt und es erhalten alsdann die Gläubiger die Möglichkeit, durch Deposition der Kosten die Durchführung des Konkurses zu verlangen. Tun sie dies nicht, so wird das Verfahren endgültig geschlossen.

Danach unterscheidet sich die Einstellung des Konkurses mangels Vermögens vollständig vom W i d e rruf des Konkurses. Beim Widerruf wird das Konkurserkenntnis rückgängig gemacht, womit auch seine Wirkungen auf die hängigen Betreibungen dahinfallen; die Betreibungen leben daher wieder auf. Bei der Einstellung dagegen bleibt das Konkurserkenntnis bestehen; es hat öffentlichrechtliche Folgen. Das Konkursverfahren kann aber mangels eines Substrates nicht durchgeführt werden. Immerhin ist zur Schliessung des Verfahrens das Einverständnis sämtlicher Gläubiger erforderlich; dieses liegt darin, dass die Gläubiger kein Begehren um Durchführung des Verfahrens stellen.

2. — Es entspricht aber nicht nur dem Wortlaut, sondern auch dem S y s t e m des Gesetzes, dass die durch die Konkurseröffnung erloschenen Betreibungsrechte trotz der Einstellung des Konkurses nicht wieder aufleben können. Das Gesetz hat nun einmal dem Schuldner die Möglichkeit gegeben, sich selbst in Konkurs zu erklären, ohne dass die Gläubiger irgendwelche Einwendungen dagegen erheben können. Er hat das unbedingte Recht, in jedem beliebigen Zeitpunkt zu erklären, dass an Stelle der Sonderbefriedigung der treibenden Gläubiger die gleichmässige Befriedigung aller Gläubiger aus dem gemeinsamen Konkursvermögen zu treten habe. Das Gesetz hätte zweifellos bestimmen können, dass eine solche Erklärung keine Rückwirkung habe und die bereits erworbenen Exekutionsrechte nicht alterieren könne. Es hat das bewusstermassen nicht getan, sondern bestimmt, dass auch rechtskräftige Pfändungen durch eine vor der ' — DTF 40 III 344, pag. 348 — Verwertung vom Schuldner abgegebene Konkurserldärung ohne weiteres aufgehoben werden. Das ist eine Besonderheit des Pfändungspfandrechts, die es vom vertraglich bestellten Pfandrecht unterscheidet. Die gepfändeten Gegenstände werden mit der Konkur!'lerklärung Gemeingut aller Gläubiger und die Rechte der einzelnen Gläubiger werden nun endgültig im Konkurse festgestellt. Wird der Konkurs geschlossen, ohne dass die Gläubiger etwas daraus erhalten, so ist das nur möglich, entweder weil kein Konkursvermögen vorhanden war oder weil die Gläubiger die gesetzlichen Rechtsbehelfe nicht ausreichend benutzt und damit auf die Liquidation des Vermögens des Gemeinschuldners verzichtet haber. Auch dann büssen sie natürlich das Ergebnis des Konkurses ein - und zwar wieder a i I e Gläubiger ohne Unterschied.

3. — Das Gesetz sieht zwar die Einstellung des Konkurses ohne Konkurspublikation nur für den Fall vor, als sich herausstellt, dass der Gemeinschuldner überhaupt kein Vermögen hat, das zur Befriedigung der Gläubiger verwendet werden kann. Danach könnte sich die heute zum Entscheid gestellte Frage überhaupt nicht bieten, da ja, wenn kein Vermögen vorhanden ist, das im Konkurs liquidiert werden kann, offenbar auch keines vorher gepfändet werden Konnte. Die Praxis hat aber den Art. 230 auch auf der Fall anwendbar erklärt, wo zwar Konkursvermögen vorhanden ist, aber kein für die C h ir 0 g rap h a r gläubiger verwendbares, weil Pfandrechte darauf bestehen, die einen Ueberschuss für die Kurrentforderungen ausschliessen, sowie auf den weiteren Fall, wo das tatsächlich vorhandene Vermögen von einem D r i t t e n fÜl sie h beanspru(ht wird. In beiden Fällen und ebenso bei Pfändung von Lohn körnen, wie in casu, vor der Konkurseröffnung namhafte Vermögensgegenstände gepfändet.worden sein.

Allein die Einstellung des Konkurses kann alsdann nach Sinn und Geist des Gesetzes nur erfolgen, nachdem geprüft wurde, ob die beanspruchten Pfandrechte wirklich zu — DTF 40 III 344, pag. 349 — Recht bestehen und ob sie nicht einen Ueberschuss für die Chirographargläubiger lassen, ob die erhobenen Drittansprüche nicht mit Aussicht auf Erfolg bestritten werden können und ob nicht noch andere Exekutionsobjekte entdeckt werden könnten. Diese Prüfung hat vom Konkursgericht auszugehen, in dessen Hände das Gesetz die Verfügung über die Einstellung des Verfahrens gelegt hat, und der Einstellungsbeschluss kann, je nach dem kantonalen Rechte, von den Gläubigern und vom Gemeinschuldner an das obere kantonale Konkursgericht weitergezogen werden. Es bestehen also gewisse Garantien dafür, dass das Verfahren erst geschlossen werde, nachdem wirklich feststeht, dass das scheinbar vorhandene Massavermögen kein für die Befriedigung der Konkursgläubiger dienliches Objekt darstellt.

Darnach schliesst der Einstellungsbeschluss des Konkursgerichts eine Fortsetzung der vor der Konkurseröffnung hängigen Betreibungen aus. Der Pfändungsgläubiger hat sein Sonderexekutionsrecht infolge der Konkurserklärung eingebüsst. Ist er mit der Einstellung des Konkurses nicht einverstanden, so muss er, wie a 11 e a n d eren Konkursgläubiger, von der Rechtsbehelfen Gebrauch machen, die ihm das Gesetz in diesem neuen Verfahren zur Verfügung stellt. Die Konkursgläubiger haben es in der Hand, durch Deposition der Kosten die Durchführung des Konkurses zu verlangen und damit die Probe zu machen, ob wirklich die Pfandrechte den gesamten Liquidationserlös aufzehren, ob die Drittansprüche begründet sind und ob nicht noch andere Vermögensobjekte zum Vorschein kommen, wenn die Konkurspublikation erlassen wird. Machen die Gläubiger von jenem Rechtsbehelf k einen Gebrauch, so verzichten sie auf eine Anfechtung des Entscheides des Konkursgerichts, dass keine für die Gläubiger verfügbaren Aktiven vorhanden seien, und damit auf die Chancen, die eine Verwertung der vor dem Konkurs gepfändeten Objekte allfällig noch bieten könnte; sie anerkennen indirekt das Nichtvorhandensein von verfügbaren — DTF 40 III 344, pag. 350 — Aktiven und damit die Unmöglichkeit, in dem nun einzig noch in Betracht kommenden Verfahren Befriedigung für ihre Forderungen zu erhalten. An diese Anerkennung ist aber j e der Gläubiger gebunden, ob er nun vor Konkursausbruch Pfändungsrechte erworben habe oder nicht. Damit verträgt sich eine nachträgliche Verwertung dieser gepfändeten Objekte für den Pfändungsgläubiger nicht mehr.

4. — Die von der Vorinstanz hiegegen erhobenen Einwendungen gehen sämtlich fehl:

a) Einmal ist es keine «grosse Unbilligkeit» gegenüber dem Pfändungsgläubiger, ihm die Fortsetzung der Betreibung nach der Einstellung des Konkurses zu versagen. Glaubt er, die gepfändeten Objekte werden einen Ertrag abwerfen, so hat er ja die Möglichkeit, diesen Ertrag liquidieren zu lassen. Dass er das nur noch im Konkurs und nach Sicherstellung der Kosten tun kann, ist keine Unbilligkeit, nachdem das Gesetz dem Schuldner das Recht gegeben hat. jederzeit von der Einzel- zur Generalliquidation überzugehen. Die (Gläubiger haben es nicnt in der Hand, diesen Willen des Schuldners zu durchkreuzen. Freilich können sie auf die Durchführung des Konkurses verzichten, sie verzichten aber damit überhaupt auf eine Befriedigung aus dem, was allfällig doch vorhanden sein sollte. Der Schluss der Vorinstanz, dass der Schuldner kein Recht darauf habe, die gleichmässige Befriedigung der Gläubiger zu erzwingen, wenn kein Gläubiger die Durchführung des Konkurses wolle, isl daher ein Trugschluss.

b) Dass sodann der Schuldner die Insolvenzerklärung dazu missbrauchen könnte, einer seiner Gläubiger zu scrädigen, kann auch nicht als richtig anerkannt werden. Darin dass einem Gläubiger ein Exekutionsobjekt entzogen wird, auf das er ein Pfändungspfandrecht erworben hatte, könnte eine Schädigung nur erblickt werden, wenn seine Exekutionsrechte dei i n i t i v e geworden wären. Sie sind aber nicht definitiv, solange andere Gläubiger sich — DTF 40 III 344, pag. 351 — der Pfändung anschliessen können. Sie sind es auch nicht, solange der Schuldner die Möglichkeit hat, die gepfändeten Objekte der Gesamtheit der Gläubiger zuzuwenden. Diese Möglichkeit besteht bis zur Verwertung. Daran dass im vorliegenden Falle, wo Liegenschaften und Fahrhabe im Schätzungswerte von beinahe 100,000 Fr. gepfändet ware}, der Konkurs nach Art. 2:m eingestellt würde, hat denn auch der Schuldner offenbar nicht gedacht. Dass es zum Verlust der Pfändungspfandrechte gekommen ist, hat seinen Grund vielmehr darin, dass kein Gläubiger den Kostenvorschuss zur Durchführung des Konkurses geleistet hat.

e) Unverständlich ist die Behauptung, der Schuldner könnte auf diese Weise erreichen, dass ein Gläubiger niemals zur Pfändung künftigen Lohnes komme. Der künftige Lohn fällt ja nicht in die Konkursmasse; aus diesem Grunde hat denn auch das Bundesgericht die Fortsetzung der Betreibungen gestattet, die solchen Lohn zum Gegenstand haben (BGE Sep.-Ausg. 12 Ne r> *).

cl) Ebensowenig kann aus der Gestattung der Fortsetzung einer Pfandverwertungsbetreibung (Sep.-Ausg. .\ No 27 **, 9 No 21 ***) ein Einwand gegen die hierseitige Auffassung hergeleitet werden. Denn die Pfandrechte werden durch die Konkurserklärung in ihrem Bestande nicht alteriert: der Pfandgläubiger muss der Erlös des Pfandes, soweit sein Pfandrecht reicht, nicht mit den Konkursgläubigern teilen. Für solche Betreibungen konnte daher selbstverständlich eine Ausnahme vom allgemeinen Satz gemacht werden.

e) Daraus endlich, dass der Schuldner sich einer n ach der Konkurseinstellung angehobenen Betreibung gegenüber nicht auf Art. 265 Abs. 2 SchKG berufen, d. h. nicht den Nachweis neuen Vermögens verlangen kann (BGE 23 NO 262), ergibt sich nichts für den Entscheid der vorlie- • Ges.·Ausg. 35 I N° 34.

•• Id. 27 I No 60.

,.*" Id. :U I N° 53. — DTF 40 III 344, pag. 352 — gen den Frage. Die Einrede des mangelnden neuen Vermögens ist nur gegenüber Verlustscheinsgläubigern möglich; wo keine Verlustscheine ausgestellt worden sind.. kann daher auch jene Einrede nicht erhoben werden.

5.. — Unzutreffend ist aber auch die Auffassung der Vorinstanz, dass gegen ihre Lösung keine praktischen Bedenken sprächen und kein berechtigtes Gläubigerinteresse ihr entgegenstehe. Die einfache Fortsetzung der vor dem Konkurse pendenten Betreibungen hätte, abgesehen von ihrer grundsätzlichen Uphaltbarkeit, eine ernstliche- Gefährdung der Interessen der übrigen Gläubiger zur Folge. Diese würden in ihrem Rechte, innert 30 bezw. 40 Tagen seit dem Vollzug der Pfändung an letzterer teilzunehmen, empfindlich verkürzt. Auch wenn mar sich dazu entschliessen wollte, die durch den Konkurs unterbrochene Teilnahmefrist nach der Schliessung des Konkurses weiter laufen zu lassen - im Gegensatz zum Wortlaut des Gesetzes - -, so wären, nachdem einmal der Konkurs mangels Vermögen eingestellt upd die Einstellung publiziert worden ist, doch nur diejenigen Gläubiger m der Lage, ein Pfändungsbegehren zu stellen oder einen RechtsötTnungsvorstand zu verlangen, die vom Bestande einer frühern Pfändung Kenntnis hätten. Es würde also eine unlautere Hintansetzung der entfernt wohnenden Gläubiger begünstigt, während doch die Konkurserklärung gerade den Zweck hat, a 11 e Gläubiger ohne Rücksicht auf ihren Wohnsitz und ihre zufälligen Kenntnisse gleich zu stellen.