DTF 41 I 100

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. — Wie das Bundesgericht in ständiger Rechtsprechung festgehalten hat und sich überdies ohne weiteres aus dem Zusammenhang von Art. 189 Abs. 3 OG mit dem vorhergehenden Abs. 2 des nämlichen Artikels ergibt, beschränkt sich seine Kognition in Gerichtsstandsfragen nicht darauf zu prüfen, ob der angefochtene kantonale Entscheid mit einer Verfassungs- oder Konkordatsvorschrift oder einer staatsvertraglichen Bestimmung im Widerspruch stehe, sondern es kann mit der staatsrechtlichen Beschwerde — beim Vorliegen der übrigen formellen Voraussetzungen des Rechtsmittels — auch die Verletzung solcher Gerichtsstandsnormen gerügt werden, die lediglich in einem Bundesg e set z e enthalten sind (vergl. die Urteile AS 21 I S.,255, 33 I S. 348/9; ferner AS 25 I S. 30, 26 I S. 50, 38 I S. 83, 87, 379, 388, 36 I S. 246, auf deren Erwägungen statt weiterer Ausführungen zu verweisen ist). Da sich die vorliegende Beschwerde auf die Behauptung unrichtiger Anwendung und Auslegung einer solchen Norm, nämlich der Regel des Art. 144 ZGB, wonach für die Scheidungsklage der Richter am Wohnsitz des klagenden Ehegatten zuständig ist, stützt, erweist sich die von der Rekursbeklagten gegen die formelle Zulässigkeit des Rechtsmittels erhobene Einwendung als unbegründet und ist auf die Sache selbst einzutreten.

— DTF 41 I 100, pag. 105 — 2. — (Ausführungen darüber, dass in der Entgegennahme des Vergleiches durch den Prätor von Lugano keine richterliche Ermächtigung zum Getrenntleben erblickt werden könne).

3. - Ebenso hält das weitere Argument der Rekursbeklagten, dass sich der Erwerb eines selbständigen Wohnsitzes durch sie und dessen Fortdauer aus Art. 170 Abs. 2 ZGB, d. h. aus der früheren Scheidungsklage ergebe, nicht Stich. Gemäss ausdrücklicher Bestimmung des erwähnten Artikels beschränkt sich die aus der Einleitung einer Scheidungsklage folgende Berechtigung der Ehegatten zur Aufhebung des gemeinsamen Haushalts auf «die Dauer des R e c h t s s t r e i t s», und fällt demnach mit der Abweisung der Klage oder deren Rückzug dahin. Der vom zürcherischen Obergericht in dem von der Rekursbeklagten erwähnten Urteil in Sachen Eheleute Bertschinger (Schweiz. Jur.-Zeitg. 1914 S. 8 ff.) eingenommene abweichende Standpunkt, wonach der von der Ehefrau infolge des Scheidungsprozesses begründete selbständige Wohnsitz solange weiterbestehen soll, «bis sich bei den Ehegatten eine Gesinnung eingestellt hat, mit der sich ein aufrichtiges Zusammenleben verträgt», ist mit dem Wortlaute des Gesetzes nicht vereinbar.

4. — Zu prüfen bleibt demnach lediglich, ob nicht die Berechtigung der Rekursbeklagten, vom Rekurrenten getrennt zu leben, wie dies der angefochtene Entscheid annimmt, aus dem Inhalt des Vergleiches vom 12. April 1913, d. h. der darin liegenden Einwilligung des Ehemanns folge. Auch dies ist zu verneinen. Wie der Rekurrent zutreffend hervorhebt, hat die Regel des Art. 25 Abs. 1 ZGB, wonach als Wohnsitz der Ehefrau, unter Vorbehalt der Ausnahmen des Art. 2 ebenda, derjenige des Ehemannes gilt, ihren Grund im Wesen der Ehe als einer ungeteilten Lebensgemeinschaft. Zu dieser Gemeinschaft gehört die Gemeinsamkeit der Wohnung und des Haushalts, das häusliche Zusammenleben. Die Gesetzesbestimmungen, welche sich auf die dahingehende Verpflichtung der Ehegatten — DTF 41 I 100, pag. 106 — T beziehen, sind, weil in höheren sittlichen Rücksichten begründet, zwingender Natur. Sie können daher nicht durch Vertrag ausser Kraft gesetzt werden. Insbesondere ist ein Verzicht des Ehemanns auf die ihm nach Art. 160 ZGB zustehende Befugnis, die gemeinsame eheliche Wohnung zu bestimmen, ausgeschlossen, weil diese Befugnis sich nicht als ein beliebiger Verfügung unterliegendes subjektives Recht darstellt, sondern eine ihm im Interesse der Durchführung und Erhaltung der ehelichen Gemeinschaft anvertraute Macht ist, deren Ausübung nicht dem Belieben der Ehefrau ausgeliefert werden kann. Wenn Art. 25 Abs. 2 ZGB der Ehefrau die Möglichkeit der Begründung eines selbständigen Wohnsitzes für den Fall gibt, als sie «berechtigt ist, vom Ehemanne getrennt zu leben», so kann unter dieser «-Berechtigung» somit nicht eine blosse dahingehende Ermächtigung des Ehemannes verstanden sein, sondern es bedarf zu deren Begründung objektiver Tatsachen, denen das Gesetz die Bedeutung eines die Aufhebung der häuslichen Gemeinschaft rechtfertigenden Grundes zuerkennt (vgl. ENDEMANN, Lehrbuch des bürgerlichen Rechts 9. Aufl. Bd. 11 2. Abtl. S. 290 ff. insbes. S. 298/9 und S. 304, dessen Ausführungen, weil auf allgemeinen Erwägungen beruhend, auch für das schweizerische Recht zutreffen; ferner EGGER, Kommentar zu Art. 25 Nr. 2 d und zu Art. 170 Nr. 2, der im Gegensatz zur Behauptung der Rekursbeklagten ebenfalls vertragliche Vereinbarungen über das Getrenntleben nicht schlechthin, sondern nur insofern zulassen will, als sie mit dem Wesen der ehelichen Gemeinschaft verträglich sind, «durch überwiegende Interessen» gerechtfertigt werden).

Für diese Auffassung spricht auch die Entstehungsgeschichte der Vorschrift, wie sie aus den Vorentwürfen, den Beratungen der Expertenkommission und dem Entwurfe des Bundesrats von 1904 hervorgeht. Danach lautete der heutige Art. 25 Abs. 2 (damals Art. 22, Abs. 2) ursprünglich: «Solange der Ehemann keinen — DTF 41 I 100, pag. 107 — Wohnsitz hat oder die Ehefrau begründeter Weise von ihm getrennt lebt, kann die Ehefrau einen selbständigen Wohnsitz haben», I), während der heutige Art. 170 (damals Art. 193) folgendermassen gefasst war: «Wird das Wohl eines Ehegatten durch das Zusammenleben in der häuslichen Gemeinschaft mit dem anderen ernstlich gefährdet, so kann der Richter eine vorübergehende Trennung dieser Gemeinschaft gestatten». In der Sitzung der Expertenkommission vom 8. Oktober 1901 wurde von einem Mitglied bemerkt, wenn in Art. 22 Abs. 2 der Fall des Art. 193 gemeint sei, so sollte auf letzteren verwiesen werden, worauf der Referent erwiderte, man habe auch auf den Fall Rücksicht nehmen wollen, wo die Frau tatsächlich getrennt lebe und der Richter n ach her e n t s ehe i d e, das s die s beg r ü n - d e t e r w eis e g e s c h ehe n sei. Diese Auffasung wurde von einigen Mitgliedern unterstützt, während andere wünschten, dass die Fähigkeit der Ehefrau zur Begründung eines selbständigen Wohnsitzes auf die Fälle richterlicher Bewilligung des Getrenntlebens beschränkt werden möchte. Ein Beschluss wurde nicht gefasst, sondern der Artikel an das Bureau zurückgewiesen. Infolgedessen schlug die Subkommission in der Sitzung vom 12. Oktober 1901'vor, denselben dahin zu fassen, dass «solange der Ehemann keinen Wohnsitz habe oder die Ehefrau g e set z I ich b e r e c h t i g t sei, von ihm g e t ren n t z u leb e n, sie einen selbständigen Wohnsitz haben könne», I), ferner Art. 193 durch einen neuen Absatz des Wortlauts zu ergänzen: «Die Ehefrau ist nicht verpflichtet, dem Ehemann an seineniWohnsitz oder in seine Wohnung zu folgen, wenn Gesundheit, guter Ruf oder wirtschaftliches Auskommen ihrer selbst oder der Kinder dadurch ernstlich gefährdet würden, sowie wenn die Ehefrau auf Scheidung geklagt hat». Auch diese Redaktion stiess indessen auf Widerspruch, indem ein Kommissionsmitglied beantragte, das Wort «gesetzlich» vor «berechtigt» in Art. 22 Abs. 2 zu streichen, weil sonst — DTF 41 I 100, pag. 108 — die Meinung hervorgerufen werden könnte, die Berechtigung sei nur gegeben, wenn sie in einer speziellen Bestimmung des Gesetzes eingeräumt sei, ein anderes noch weitergehend vorschlug, zu sagen: «kraft Einwilligung des Ehemanns oder sonst berechtigt ist, getrennt zu leben», ein Antrag, der von dritter Seite mit der Begründung bekämpft wurde, dass ein solcher Grundsatz, wonach für die Frau durch blosse Einwilligung des Mannes ein selbständiges Recht geschaffen würde, keinem. Gesetze der Welt bekannt sei, Sondern überall dafür bestimmte objektive Gründe gefordert würden. Da sich bei der Debatte zeigte, dass die Frage besser im Zusammenhang mit den Bestimmungen über die Wirkungen der Ehe entschieden werde, beschloss man, die weitere Behandlung bis dahin zu verschieben. In der Sitzung vom 21. Oktober 1901 beantragte dann der Referent im Anschluss an Art. 193 einen neuen Art. 193 bis des Inhalts aufzunehmen: «Zu getrenntem Wohnen ist ein Ehegatte gegenüber dem anderen berechtigt: 1. wenn und solange Gesundheit, guter Ruf oder wirtschaftliches Auskommen seiner selbst oder der Kinder durch das Zusammenleben mit dem anderen Ehegatten ernstlich gefährdet wird; 2..wenn der Richter zum Schutze der. Interessen der Ehegatten und der ehelichen Gemeinschaft das Getrenntleben gestattet; 3. wenn eine Scheidungsklage eingereicht worden ist», in der Meinung, dass dann Art. 25 Abs. 2 und 193 unverändert bleiben könnten, ausgenommen die Einschaltung des Wortes «bekannten» vor «Wohnsitz» im ersteren. Dieser Vorschlag fand die Billigung der Kommission. Der Entwurf. des Bundesrates von 1904 brachte dann für Art. 22 Abs. 2 die heutige Fassung, während die von der Expertenkommission beschlossenen Art. 193 und 193 bis. in den heutigen Art. 170 zusammengezogen wurden.

Aus diesen Feststellungen erhellt einerseits, dass man die Fähigkeit der Ehefrau zur Begründung eines selbständigen Domizils zwar nicht etwa, wie (fifferste Instanz und .der Rekurrent annehmen,. von einer vorhergehenden — DTF 41 I 100, pag. 109 — richterlichen Bewilligung des Getrenntlebens abhängig machen wollte — wäre das beabsichtigt gewesen, so hätte man zweifellos angesichts der in der Beratung zu Tage getretenen Meinungsverschiedenheiten an Stelle der Worte «berechtigt ist, getrennt zu leben» in Art. 25 Abs. 2 und «berechtigt, den gemeinsamen Haushalt aufzuheben» in Art. 170 Abs. 1 eine andere Ausdrucksweise gewählt -, sondern dass dafür grundsätzlich schon die objektive Begründetheit des Getrenntlebens genügen sollte; andererseits aber auch, dass man der Ehefrau jene Fähigkeit nur für diesen Fall, d. h. beim Vorliegen sachlicher, die Trennung rechtfertigender Gründe und nicht schon gestützt auf eine blosse Ermächtigung des Ehemanns zuerkennen wollte. Die Einwilligung des Ehemanns kann demnach nie einen selbständigen Grund für die Berechtigung zum Getrenntleben, sondern höchstens ein Indiz dafür bilden, dass die von der Ehefrau geltend gemachten s ach li c h e n Grün~e für die Aufhebung der häuslichen Gemeinschaft wirklich vorhanden sind.

Ob als solche Gründe lediglich die in Art. 170 Abs. 1 ZGB aufgeführten oder auch noch andere in Betracht gezogen werden dürfen, kann im vorliegenden Falle dahingestellt bleiben. Denn die Rekursbeklagte hat die Berechtigung zum Getrenntleben, von den in den Erwägungen 2 und 3 zurückgewiesenen Argumenten abgesehen, auschliesslich aus der Einwilligung des Ehemanns hergeleitet. Irgendwelche 0 b j ekti v e Momente, welche die Trennung als eine berechtigte nach Massgabe der obenstehenden Ausführungen erscheinen liessen, hat sie nicht angeführt, sondern sich noch in der Rekursantwort ausdrücklich geweigert, es zu tun, mit der Begründung dass sie darüber im Scheidungsprozesse Aufschluss geben werde. Da die Geltendmachung und der Nachweis solcher Tatsachen die notwendige Voraussetzung für die Anwendbarkeit des Art. 25 Abs. 2 ZGB bilden würde, muss demnach angenommen werden, dass ihr ein Recht, getrennt zu leben, — DTF 41 I 100, pag. 110 — im Sinne der letzteren Vorschrift und damit auch die Fähigkeit, einen eigenen Wohnsitz zu begründen, seit dem Wegfall des früheren Scheidungsprozesses nicht mehr zustand. Ist dem so, so muss sie aber die Scheidungsklage nach Art. 1441. c. in Lugano anheben, weil in diesem Falle der Wohnsitz des Ehemanns auch als der ihre gilt.

Es braucht daher auf die weitere Frage, ob die sonstigen Voraussetzungen für die Begründung eines W Sitzes in Zürich nach Massgabe von Art. 23 ZGB - Aufenthalt mit der Absicht dauernden Verbleibens (vgl. dazu EGGER zu Art. 25 Nr. 2 litt. d letzter Absatz) - gegeben wären, nicht eingetreten zu werden.