DTF 41 II 281

3. - Mit der Vorinstanz ist die Akt i v leg i tim a-

t ion des Klägers soweit zu verneinen, als er seine Klage auf das MSchG gründet und dabei im besondern auf eine Verletzung der zu Gunsten der italienischen Tabakregie eingetragenen Marke «Macedonia» abstellt. Zwar lässt sich hierbei nicht, wie die Vorinstanz glaubt, dem Art. 11 MSchG entscheidende Bedeutung beilegen, laut dem eine Marke nur mit dem Geschäfte übertragen werden kann, dessen Erzeugnissen sie zur Unterscheidung dient. Der Kläger beruft sich auf keine zu seinen Gunsten erfolgte Marken-Ü b e r t rag u n g. Er will vielmehr, indem er erklärt, «als Generalvertreter für die Schweiz und mit Spezialvollmacht der italienischen Tabakregie» I) zu klagen, die dieser zustehenden, zu ihren Gunsten durch Eintragung geschützten Markenrechte geltend machen, wenn auch zur Wahrung seiner persönlichen Interessen. Demgemäss behauptet er nicht etwa, «Eigentümer? I) der fraglichen Marken zu sein, wozu es freilich, namentlich im Verhältnis gegenüber dritten, einer Uebertragung im Markenregister bedürfte, sondern er beansprucht daran bloss ein b e s ehr ä n k t e s qua s i - d i n g I ich e s R e c h t, das er durch die Einräumung der Generalvertretung erworben habe und vermöge dessen er zur Ausübung der markenrechtlichen Befugnisse des Eigentümers soweit berechtigt sei, als seine Verkäuferinteressen durch die gerügten Markenrechtverletzungen beeinträchtigt würden. Eine Eintragung solcher beschränkter dinglicher Rechte an Marken, wie sie der Kläger behauptet, ist nun aber gesetzlich nicht vorgesehen, namentlich auch nicht durch den Art. 11 MSchG und es fehlte also in dieser — DTF 41 II 281, pag. 286 — Beziehung ein Grund, dem Kläger die Aktivlegitimation abzusprechen.

Dagegen fragt es sich, ob überhaupt Drittrechte der behaupteten Art gesetzlich bestehen können, ob sie im besondern demjenigen zukommen, der, wie der Kläger, vom Markeninhaber die Generalvertretung zum Vertriebe seines Erzeugnisses für ein bestimmtes Gebiet erhalten hat und, wenn letzteres zu bejahen ist, ob nicht im gegebenen Falle gegenteiliges bedungen worden sei. Auf die beiden ersten dieser Fragen braucht indessen nicht eingetreten zu werden, weil die dritte zu bejahen, also anzunehmen ist, die vom Kläger angerufene» »V 0 11 - mac h t» vom 2 3. 0 k tob e r 1 9 0 9 schliesse in Wirklichkeit die beanspruchte Befugnis, selbständig die Markenrechte der Regie geltend zu machen, aus. Im gegenteiligen Sinne scheint freilich die Stelle der Urkunde zu sprechen, wonach der Kläger für seine Rechnung und in seinem eigenen Interesse die Rechte solle ausüben können, die der Regie zum Schutze und zur Verteidigung ihrer Produkte gegen Markenrechtsverletzungen zustehen. Allein damit wird nicht von selbst auch gesagt, dass ihm diese Berechtigung im Sinne einer ohne weiteres nach aussen wirksamen Vollmachtserteilung zugestanden werden will, sondern es kann damit auch eine Regelung bloss des internen Verhältnisses der Parteien gemeint sein, in der Weise, dass den Rechten der Regie gegenüber Dritten und der Möglichkeit ihrer Geltendmachung im konkreten Falle nicht vorgegriffen sein soll. Zu dieser einschränkenden Auslegung nötigt nun zwingend der weitere Inhalt des Schriftstückes, wonach der Kläger zwar gegen dritte soll gerichtlich vorgehen dürfen, aber nur auf sein alleiniges Risiko und auf seine Kosten, und ohne dass daraus der Regie irgend welche Verantwortlichkeit entstehen könne, und wonach er ferner durch seine Handlungen und Unterlassungen auf keinen Fall und in keiner Weise die der Regie zukommenden Rechte solle schmälern können. Damit lehnt es die Regie implicite mit aller — DTF 41 II 281, pag. 287 — Bestimmtheit und Deutlichkeit ab, dem Kläger die Befugnis zur selbständigen Geltendmachung von Ansprüchen aus ihren Markenrechten einzuräumen, und der Kläger hat also diese Befugnis auch dann nicht erlangt, wenn sie ihm an sich kraft seiner Stellung als Generalvertreter der Regie zutsände.

4. — Dagegen ist anderseits die Aktivlegitimation des Klägers soweit zu bejahen, als die Klage auf die Grundsätze über den unI a u t ern W e t t b ewe r b gestützt wird. Freilich bezieht sich jener Vorbehalt im Schriftstücke vom 23. Oktober 1909 auch auf die Fälle des unlautern Wettbewerbes, und dem Kläger ist daher auch soweit, als in dieser Beziehung der Regie gegenüber den Beklagten Ansprüche erwachsen sind, die Möglichkeit ihrer Geltend machung vertraglich wegbedungen worden. Wohl aber kann er von sich aus wegen unlautern Wettbewerbes klagen, sofern er persönlich Ansprüche dieser Art gegen die Beklagten erlangt hat. Er will denn auch solches zweifellos tun: denn mag er auch seine Klage in erster Linie auf die eingelegte «Vollmacht» der Regie stützen, so gedenkt er damit nicht etwa von der Geltendmachung der eingeklagten Ansprüche für den Fall abzusehen, dass sie sich nicht aus der Erklärung vom 23. Oktober ergeben, sondern in seiner Person selbst bestehen sollten, sei es allein, sei es in Konkurrenz mit entsprechenden Ansprüchen der Regie.

Nun ist vorerst in gr und sät z 1 ich e I' Beziehung davon auszugehen, dass, wenn die Beklagten durch ihre Verwendung der angefochtenen Verpackungen und Bezeichnungen ihrer Zigaretten in die Markenrechte der Regie, besonders die Rechte an der Marke «Macedonia» eingegriffen haben, damit zugleich gegenüber dem Kläger, als Inhaber eines örtlich beschränkten Alleinverkaufsrechtes, der Tatbestand des unlautern Wettbewerbes gegeben ist. sofern im übrigen die erforderlichen gesetzlichen Voraussetzungen vorliegen. Kann auch der Kläger nicht sélbst gegen (allfällige) unerlaubte Nachahmungen kraft — DTF 41 II 281, pag. 288 — Markenrechtes auftreten, so ändert dies doch nichts a.em Umstande, dass solche zugleich ihm gegenüber eine «Treu und Glauben verletzende Veranstaltung» im Sinne von Art. 48 rev. OR enthalten... Als Verkäufer hat der Kläger ein wesentliches Interesse daran, dass kein dritter die Möglichkeit von Verwechslungen zwischen dessen Zigaretten und denen der Regie schaffe; denn dies schädigt den Absatz, durch den der Kläger seinen Gewinn als Vertreter der Regie erzielt. Der Kläger wird dadurch nach Art. 48 «in seiner Geschäftskundschaft beeinträchtigt». Insofern er den Vertrieb der Regiezigaretten von sich aus und für eigene Rechnung besorgt, gehört der Kundenkreis, den er sich durch seine Geschäftstätigkeit erworben hat, seinem Unternehmen an. Neben den der Regie erwachsenden Ansprüchen aus Markenrechtsverletzungen können somit dem Kläger selbständige Ansprüche aus unlauterm Wettbewerbe entstehen, die sich nach Umfang und Inhalt der geschuldeten Leistungen mit jenen nicht zu decken brauchen. Entsprechend verhielte es sich endlich, falls man die der Regie zustehenden Ansprüche nicht als solche aus Markenrecht, sondern ebenfalls als solche aus unlauterm Wettbewerbe aufzufassen hätte.

5. — Prüft man nun im Sinne dieser grundsätzlichen Darlegungen, ob nach der gegebenen Sachlage der Tatbestand des unlautern Wettbewerbes in Hinsicht auf den Kläger als Geschädigten verwirklicht worden sei, so ist dies zunächst in Betreff der gerügten Verwendung des italienischen W a p pe n b i] des aus folgenden Gründen zu bejahen:

Gemäss dem, was das Bundesgericht bereits in seinem Entscheide vom 18. Oktober 1912 i. S. des heutigen Klägers gegen die Fabbrica di Sigari e Tabacchi S. A. (BGE 38 II S. 565 Erw. 3) ausgeführt hat, ist davon auszugehen, dass das Wappen — gleich den Landesfarben — eines Staates für ihn die Bedeutung einer individualisirenden bildlichen Bezeichnung besitzt und dass er befugt ist, es im wirtschaftlichen Verkehr als solche Bezeichnung, namentlich — DTF 41 II 281, pag. 289 — auch in markenrechtlicher Weise, zu verwenden. Mit Unrecht berufen sich die Beklagten dem gegenüber auf Art. 3 Abs. 2 MSchG, um darzutun, dass sie gegenüber der Regie Anspruch auf freie Benutzung des Wappenbildes hätten und daher dessen Verwendung gegenüber dem Kläger keinen unlautern Wettbewerb bilden könne. Diese Vorschrift bestimmt lediglich, dass die «in die Marke einer P r i v a t person I} aufgenommenen öffentlichen Wappen und sonstigen als Eigentum eines Staates anzusehenden Zeichen des gesetzlichen Markenschutzes entbehren. Sie schränkt also nur die Privaten, nicht den Staat selbst in der freien Wahl der als schutzfähig anerkannten Zeichen ein und zwar zu Gunsten gerade des Staates selbst und in Rücksicht darauf, dass er Inhaber des betreffenden Zeichens ist. Eben aus seinem «Eigentum) darf anderseits gefolgert werden, dass er dieses auch durch Verwendung des Zeichens als Marke oder Markenbestandteil ausüben kann. Gegenteiliges liesse sich nur annehmen, wenn die besondere Natur des staatlichen Wappens als eines ö f fell t I ich eIl Emblems seiner Verwendung als Bezeichnungsmittel im Gebiete des privaten Vermögensverkehrs entgegenstände, sei es allgemein, sei es wenigstens hinsichtlich der Wappen ausländischer Staaten. Allein hätte wirklich das schweizerische Gesetz von solchen Erwägungen aus den markenrechtlichen Gebrauch von Staatswappen gänzlich, auch dem wappenführenden Staate selbst, verweigern wollen, so würde es das ausdrücklich erklärt haben. Hiebei mag bemerkt werden, dass auch der § 7 des deutschen Warenzeichengesetzes, trotzdem er wörtlich genommen allgemein im Sinne des Ausschlusses der Staatswappen lautet, dennoch vielfach gemäss der obigen Auffassung einschränkend ausgelegt wird (vgl. A 11 f e ] d, Kommentar zum WZG 1904 S. 480 und die dortigen Zitate).

Hiernach ist das K 1 a g t: beg ehr e n 1 zunächst soweit gutzuheissen, als es in all gern ein e r Weise dahin lautet, den Beklagten die Verwendung des von der — DTF 41 II 281, pag. 290 — Regie zur Bezeichnung ihrer Fabrikate gebrauchten Wappenhildes zu verbieten. Mit Unrecht haben laut den obigen Ausführungen die Beklagten die Schutzfähigkeit des Wappenbildes bestritten und ihre weitere Behauptung sie hätten das italienische Wappen vor der Regie verwendet, entbehrt der Erheblichkeit, weil ein Prioritätsrecht nur hinsichtlich frei wählbarer Zeichen bestehen kann, nicht in Betreff von Individualzeichen, die unbedingt einem Dritten zustehen. Greifen aber die Beklagten mit der Verwendung des Wappenbildes in ein Recht der Regie auf ein Individualzeichen (und zwar ein Markenrecht) ein, so schädigt die dadurch geschaffene Verwechslungsgefahr auch den Kläger als Alleinverkäufer und er wird nach dem oben Gesagten im Sinne von Art. 48 in seiner Rechtsphäre verletzt.

Zuzusprechen ist das Begehren aber auch soweit, als im besondern noch beantragt wird, den Beklagten die fernere Verwendung des Wappenschildes zu untersagen, den sie bisher auf den Zigaretten ihrer Sorten «T u r c 0 l) und «Tri pol i t a n·i a» angebracht haben. Es handelt sich hier unverkennbar um eine Wiedergabe des italienischen Wappens und sie ist zudem jener der Regie auf den Zigaretten der Marke «Macedonia» nach Grösse und Ausführung durchaus ähnlich.

6. — Beim K 1 a g e beg ehr e n 2 ist, soweit es sich gegen die Verwendung der italienischen L a n des - fa r ben richtet, zunächst in Anschluss an das, was oben über die Verwendung des Wappens gesagt wurde, und unter Berufung auf die Ausführungen im erwähnten Bundesgerichtsentscheide zu bemerken: Sobald die Landesfarben eines Staates in einer dazu dienlichen Flächenanordnung (als Trikolore u. s. w.) zur Darstellung gebracht werden, bilden sie für den betreffenden Staat ebenfalls ein individualisierendes Bezeichnungsmittel und sie sind dann geeignet, von ihm als schutzfähige Marke oder Markenbestandteil benutzt zu werden.

a) G run d sät z I ich ist daher der Antrag, den Beklagten — DTF 41 II 281, pag. 291 — die Verwendung der «italienischen Landesfarben» zu verbieten, gutzuheissen, in der Meinung, dass die drei Farben nicht in einer Weise dargestellt werden dürfen, die einen Hinweis auf den italienischen Staat als Träger dieser Landesfarben und zugleich Inhaber des staatlichen Tabakmonopols enthält.

b) Was im besondern die Verpackung «(Vi t tor i 0» der Beklagten anbelangt, so sind die grüne, die weisse und die rote Fläche, die den Untergrund der wörtlichen und bildlichen Bestandteile ausmachen, so verteilt, dass sofort der Eindruck ihrer Zusammengehörigkeit erweckt und ihre symbolische Bedeutung als Darstellung der italienischen Trikolore dem Beschauer nahegelegt wird. Damit verwenden die Beklagten ein nur der Regie zustehendes Bezeichnungsmittel, und zwar tritt ihre Absicht, dies zu tun, dadurch deutlich hervor und wird zugleich die Wirksamkeit ihres Vorgehens dadurch verstärkt, dass sie ihre Darstellung der Trikolore mit dem Namen und dem Bildnis des italienischen Königs kombinieren. Rechtsirrtümlich ist es, wenn die Vorinstanz die täuschende Aehnlichkeit der Verpackungen«Maeedonia» und«Vittorio» deshalb verneint, weil die farbigen Flächen nach Form und Anordnung nicht übereinstimmten, die Regie das Königsbild nicht verwende, die Päckchen nicht oder nicht stets die gleiche Form und Grösse hätten u. s. w., so dass die beiden Aufmachungen, wenn nebeneinandergestellt, mühelos von einander unterschieden werden könnten. Zunächst darf bei der Beurteilung der Täuschungswirkung nicht von der Möglichkeit einer gleichzeitigen vergleichenden Betrachtung beider Aufmachungen ausgegangen werden (vgl. BGE 40 II S. 286). Und sodann namentlich übersieht die vorinstanzliche Würdigung gerade den wesentlichsten Punkt, dass nämlich die Zusammenstellung der drei Farben nicht nur koloristische, sondern auch symbolische Bedeutung besitzt und dass aus diesem Grunde der Verkäufer auch dann, wenn er die Aufmachungen als solche auseinanderzuhalten — DTF 41 II 281, pag. 292 — vermagL' acneiat sein wird, auf die nämliche Ursprungsv 0 queUe der Fabrikate zu schliessen. Entgegen dem Vorentscheide ist daher das Klagebegehren 2 auch soweit zu schützen, als der Kläger den Beklagten verboten wissen will, auf der Aufmachung «Vittorio» und auf dem Reklameschild, der diese Aufmachung im vergröss€rten Massstabe wiedergibt, die italienischen Landesfarben zu verwenden.

e) Dagegen ist das vorliegende Begehren mit der Vorinstanz soweit abzuweisen, als es die Verwendung der Landesfarben auf der Aufmachung (i Tri pol i t a II i a,) betrifft. Freilich enthält das auf dieser Verpackung befindliche Bild als Bestandteil eine Darstellung der dreifarbigen italienischen Fahne mit dem Staatswappen in der Mitte. Allein dieser Bestandteil hat keine selbständige Bedeutung, namentlich nicht im Sinne eines Hinweises darauf, dass das Erzeugnis in der Verpackung von der italienischen Tabackregie herstamme. Er dient lediglich dazu, die Idee, die durch das Bild in seiner Gesamtheit allegorisch ausgedrückt werden will. zur Darstellung bringen zu helfen: Der italienische Soldat mit seiner Landesfahne in der Hand und die vor ihm knieende, die Fahne küssende orientalische Frauengestalt sollen, in Verbindung mit der Aufschrift (I Tri pol i t a Il i a,). im Betrachter die durch eine kriegerische Unternehmung bewirkte Einverleibung der afrikanischen Provinz in das italienische Königreich wachrufen. Hat aber hier die Fahne nicht die Bedeutung eines Bezeichnungsmerkmales. das die Tabakregie als staatlichen Verwaltungszweig individualisiert, sondern lediglich die Bedeutung eines einzelnen Elementes in der bildlichen Verkörperung einer allgemeinen Idee, so lässt sich gegen ihre Verwendung in dieser Form nichts einwenden; namentlich ist die Gefahr einer Verwechslung der beiderseitigen Erzeugnisse unter den gegebenen Umständen ausgeschlossen und damit entfallt die Möglichkeit unlautern Wettbewerbes. IEcmach muss also das Klagebegehren 2 so\veit abgewiesen — DTF 41 II 281, pag. 293 — weIden, als es sich gegen die Verpackung (, Tripolitania» richtet.

7. — Soweit endlich dieses Begehren bezweckt, den Beklagten die Anbringung des Ver m e r k e s betreffend die Zurückweisung aller Nachahmungen mit der Trikolore» zu verbieten, ist es schon vor der Ausfällung des Vorentscheides anerkannt und in diesem Sinne von der Vorinstanz zugesprochen worden. Für das Bundesgericht fällt es daher insofern ausser Betracht.

Mit Unrecht bestreiten endlich die Beklagten die Ansprüche des Klägers aus unlauterm Wettbewerbe, soweit solche nach dem oben Gesagten zu schützen sind, noch mit der Behauptung, sie hätten sich bereit erklärt, ihre Aufmachungen mit der Aufschrift «(Pro d 0 t tos V i zzer 0 f) zu versehen. Zunächst würde das die bis h er i g e 11 Zuwiderhandlungen gegen den Art. 48 unberührt lassen. Im übrigen aber vermöchte die vorgeschlagene Beifügung nichts daran zu ändern, dass die Beklagten durch die weitere Verwendung des Wappenbildes und der Landesfarben Italiens im angegebenen Umfange Rechte der Regie an Individualbezeichnungen verletzen würden und zudem vermöchte dieser Zusatz die Verwechslungsgefahr wohl nicht notwendig und allgemein auszuschliessen, da viele Käufer ihn nicht näher beachten und sich nicht darüber Rechenschaft geben würden. 8, — Das Gesagte führt zur grundsätzlichen Gutheisauch des Klagebegeluues 4 auf S c h ade u e r S atz. Die Behauptung der Beklagten, sie hätten dem Kläger in Wirklichkeit keine Konkurrenz gemacht, weil sie ihre Zigaretten teurer verkauften und sich damit an ein anderes Publikum wendeten, muss nach der Tatbestandswürdigung der Vorinstanz als unzutreffend gelten.

In q u ~ Il t i tat i ver Hinsieht begründet der Kläger seine Ersatzforderung damit, dass die Beklagten in den Sorten «Turco», Tripolitania» und (i Vittorio» jährlich 5,700,000 Stück abgesetzt hätten, wovon ihm 1/3 zugefallen wäre, was bei einem Gewinn von 3 Fr. das — DTF 41 II 281, pag. 294 — Tausend einen Ausfall von 5700 Fr. ergebe. Von diesen Ziffern kann jedoch nur die des Gesamtabsatzes der Beklagten, weil zugestanden, als ausgewiesen gelten. Hinsichtlich der übrigen fehlt es an der erforderlichen Beweisgrundlage. Eine Rückweisung zur Aktenergänzung ist indessen nicht beantragt worden und scheint nach der Sachlage auch nicht angezeigt, namentlich weil die Schadensermittlung auf alle Fälle zum Teil von Verumständungen abhängig bleibt, die sich einer arithmetisch genauen Bestimmung entziehen. Schreitet man nun auf Grund freier richterlicher Würdigung der gesamten Verhältnisse zur Bestimmung des Schadens, so drängt sich vor allem die Ueberzeugung auf, dass die geforderte Summe von 5000 Fr. weit übersetzt ist, besonders deshalb, weil sich nicht annehmen lässt, der Absatz der Beklagten hätte sich ohne die Verwendung der angefochtenen Bezeichnungen um ein volles Drittel tiefer gehalten und es wäre damit zugleich notwendig eine Vermehrung des klägerischen Absatzes von entsprechender Höhe verbunden gewesen. Vielmehr scheint der Schaden, wie er nach dem gewöhnlichen Laufe der Dinge als eingetreten anzusehen ist, gemäss der geltenden Praxis in diesen Fragen mit 500 Fr. als hinreichend bemessen.

9. — Abzuweisen ist das Klagebegehren 3, die amtliche B e s chI a g nah meder beanstandeten Fabrikate anzuordnen und die Beklagten zur Zurücknahme der schon in den Verkehr gebrachten und zu deren Vernichtnug zu verhalten. Es mag dahingestellt bleiben, ob diese Vorkehren, wie sie der Art. 31 MSschG als Mittel für die Abwendung weitern Schadens vorsieht, auch in den Fällen des unlautern Wettbewerbes, sei es in analoger Anwendung des Art. 31 sei es nach OR, getroffen werden können. Unter allen Umständen bedarf es dazu besonderer Gründe. Hier ist nun aber mit der Vorinstanz davon auszugehen, dass der Kläger durch die richterliche Feststellung der Rechtswidrigkeit der angefochtenen Wettbewerbhandlungen und durch die damit verbundenen Verbote — DTF 41 II 281, pag. 295 — ihrer weitern Vornahme in seinen Interessen genügend geschützt wird und dass, falls er wider Erwarten später durch Verwendung noch vorhandener Fabrikate dieser Art Schaden zu gewärtigen hätte oder erleiden sollte, er den nötigen Schutz im Vollstreckungsverfahren wird finden können.

10. — Endlich ist auch dem Klagebegehren 5 um Veröffentlichung des Urteils keine Folge zu geben. Auch hier handelt es sich um eine Vorkehr, die in erster Linie bei der Verletzung von Markenrechten Platz greifen kann. Im übrigen aber ergibt sich aus den Akten nicht, dass mit der Bekanntmachung des Urteils wirklich einem Interesse des Klägers an der Rückgängigmachung oder Abwendung von Schaden gedient wäre.