DTF 41 II 77

3. — Mit Unrecht hat die Beklagte ihre Pas s i v I e-

gi tim a t ion bestritten. Die Auskunftserteilung vom 14. Dezember 1912 trägt die Unterschrift zweier ihrer Prokuristen und bildet also eine von ihr ausgegangene Erklärung. Deren eigentlicher Urheber war freilich laut vorinstanzlicher Feststellung Direktor Vontobel, in dessen Auftrag und nach dessen Angaben das Schriftstück ausgefertigt wurde. Das bedeutet aber nur, dass für die Verantwortlichkeit auf das Wissen und den Willen nicht sowohl der Unterzeichner des Briefes, als ihres Vorgesetzten Vontobel abzustellen ist, schliesst indessen eine Verantwortlichkeit der Beklagten nicht aus. Denn auch Vontobel hat bei seinen Weisungen, wenn auch nicht nach aussen auftretend, als Organ der Beklagten gehandelt, was schon daraus erhellt, dass er dem Briefe die Firmaunterschrift der Beklagten geben liess. Auch mit der weitern Behauptung kann die Beklagte nicht durchdringen, Vontobel habe jedenfalls bei der Unterredung mit dem Kläger vom 1. Februar 1913 nicht als Organ der Beklagten, sondern als Privatmann Auskunft gegeben. Die Vorinstanz weist diese Behauptung auf Grund ihrer für das Bundesgericht massgebenden Würdigung des Beweisergebnisses als unrichtig zurück. Heute hat die Beklagte namentlich noch geltend gemacht, der Kläger habe sich selbst (auf Seite IX der Klageschrift) dahin ausgesprochen, dass die mündliche Auskunft Vontobels von diesem persönlich erteilt worden sei. Mag aber auch die angerufene Stelle für sich allein betrachtet zu — DTF 41 II 77, pag. 82 — dieser Auffassung Anlass geben, so ist doch nach dem Begehren und dem sonstigen Inhalt der Klage klar, dass es nicht der Wille des Klägers sein konnte, zu Gunsten der Beklagten in diesem Punkte gerade das für ihm mögliche Haftbarkeit wichtigste Moment aus der Klagedarstellung auszuscheiden.

4. — Die Beklagte hat die fragliche Auskunft zwar auf Anfrage des Klägers hin. aber nicht in Ausübung eines von ihr betriebenen Gewerbes noch sonst gegen Entgelt erteilt. Unter diesen Umständen liegt in ihrer Erteilung nicht die Erfüllung einer übernommenen vertraglichen Verpflichtung, sondern ein ausservertragliches Handeln und für dessen schädigende Folgen kann eine Ersatzpflicht nur auf Grund von Art. 41 ff. OR bestehen (vergl. BGE 30 11 S.267 Erw. 2; Revue der Gerichtspraxis 11 Nr. 45, BEcKER, Kommentar zum OR S. 181" Die Parteien haben sich denn selbst auch lediglich auf den Standpunkt der Haftung aus unerlaubter Handlung gestellt.

5. — Von den gesetzlichen Voraussetzungen der unerlaubten Handlung ist zunächst die Widerrechtlichkeit gegeben, indem man auf Grund der vorinstanzlichen Beweiswürdigung davon auszugehen hat, dass die dem Kläger erteilte Auskunft in verschiedenen Beziehungen der Wirklichkeit nicht entsprochen habe und daher zur Irreführung des Klägers objektiv geeignet gewesen sei. Zu günstig war zunächst die Angabe, die Backofenfabrik habe während der Zeit, da die Beklagte mit ihr geschäftlich verkehrte, einen grossen Umsatz erzielt. Demgegenüber verweist die Vorinstanz auf den Revisorenbericht vom 29. Mai 1912, wonach ill den Monaten Januar-März 1912 kein einziger Ofen fertiggestellt und fakturiert worden sei. Ob der Inhalt dieses Berichtes durch den beruhigenden Gegenbericht des Verwaltungsratspräsidenten der Fabrik widerlegt werde, ist eine vom Bundesgericht nicht nachzuprüfende Beweistrage. Unvollständig sodann war die weitere Angabe, — DTF 41 II 77, pag. 83 — das Aktienkapital der Fabrik sei von 20,000 auf 150,000 Franken erhöht worden. Um zuverlässig zu sein, hätte ihr beigefügt werden sollen, dass auf die Mehrzahl der Aktien, nämlich auf die von Bungartz gezeichneten und bei der Beklagten lombardierten 160 Stück, nur 20 % einbezahlt waren. Endlich entspricht es der Wirklichkeit nicht, wenn die Beklagte erklärt, ihr Verkehr mit der Fabrik habe sich immer (glatt)) abgewickelt. Die Vorinstanz stellt demgegenüber fest: dass ein grosser Teil der der Beklagten zum Diskonto übergebenen Tratten der Backofenfabrik insofern etwas anormales gehabt habe, als sie schon vor der Entstehung einer Forderung auf die Kunden gezogen worden seien, dass dies häufige Prolongationen benötigt habe, dass die Beklagte zahlreiche Anweisungen, auch in geringern Beträgen, mangels Deckung nicht eingelöst, gegen die Fabrik einen scharfen Ton angeschlagen und ihr schliesslich Betreibung angedroht und solche auch angehoben habe. Unter diesen Umständen verdient aber ein Bankverkehr unmöglich mehr die Bezeichnung «glatt».

In allen diesen Beziehungen gibt die dem Kläger erteilte Auskunft — und zwar sowohl die schriftliche vom 14. Dezember 1912, als die mündliche vom 1. Februar 1913, die laut vorinstanzlicher Feststellung inhaltlich eine Bestätigung der erstern bildete — die geschäftliche Lage der Backofenfabrik ungenau wieder und zum Teil, was den Bankverkehr anlangt, geradezu in einer der Wirklichkeit widersprechenden Weise. Man hat es mithin mit einer objektiv falschen Information zu tun.

Abzuweisen ist der Antrag der Beklagten auf Aktenergänzung durch Einvernahme von Zeugen darüber, dass die Backofenfabrik zur Zeit, als der Kläger seine Aktien erwarb, gut gestanden sei und absolut zahlungs- und lebensfähig gewesen und der Zusammenbruch erst unter der späteren Geschäftsführung des Klägers erfolgt sei; und ebenso der weitere Antrag auf Edition der Geschäftsbücher und Anordnung einer Expertise. Zwar äussert — DTF 41 II 77, pag. 84 — sich die Vorinstanz nicht besonders darüber, ob und in welchem Masse sich nach jenem Zeitpunkte die Lage des Geschäftes ungünstiger als vorher gestaltet habe. Dagegen beruht ihr Entscheid zweifellos auf der Annahme, die Fabrik habe sich bereits vorher In solchen finanziellen Schwierigkeiten befunden, dass mindestens ein teilweiser Verlust des Aktienkapitals unvermeidbar war. Nur in diesem Sinne lassen sich ihre Feststellungen auffassen, dass sich bald nach dem Eintritte des Klägers die Situation der Gesellschaft als unhaltbar «herausgestellt» habe (- d. h. dass die schon vorher bestandene Unhaltbarkeit nunmehr zu Tage getreten sei -) und dass unbestrittenermassen die 50 Aktien des Klägers den entsprechenden reellen Gegenwert nicht repräsentierten. Ihre Auffassung wird durch den Inhalt der Akten nirgends widerlegt, im Gegenteil durch verschiedene Beweise gestützt, besonders durch den Revisorenbericht vom 29. Mai 1912 und die Ausführungen der Vorinstanz über den Bankverkehr der Fabrik mit der Beklagten. Damit fehlt es aber an den gesetzlichen Voraussetzungen für die Beweisergänzung; dies nicht nur soweit, als mit ihr dargetan werden will, dass die erteilte Auskunft den damaligen Verhältnissen der Gesellschaft entsprochen habe und daher eine widerrechtliche Handlung der Beklagten ausgeschlossen sei, sondern auch soweit hiemit gleichzeitig die Zufügung eines Schadens (unten, Erw. 7) verneint wird.

6. — Mit der Vorinstanz muss ferner das Verhalten der Beklagten als schuldhaft und zwar mindestens als g r 0 b f a h rl ä s s i g gelten. Hier fällt zunächst in Betracht, dass der Kläger die Auskunft in Hinsicht auf eine für ihn sehr wichtige finanzielle Entschliessung, die Frage, ob er sich mit einem bedeutenden Betrage an einem industriellen Unternehmen beteiligen wolle, einverlangte und dass die Beklagte laut Feststellung der Vorinstanz und wie übrigens nicht bestritten, dies wusste, also die vom Kläger in seiner Anfrage vom 4. Dezember — DTF 41 II 77, pag. 85 — 1912 gebrauchte Wendung (l in nähere Geschäftsverbindung treten» nicht etwa als Anknüpfung einer gewöhnlichen Geschäftsverbindung, die wenigstens vorläufig kein wesentliches Risiko in sich schliessen würde, auffasste. Wenn unter solchen Umständen die Beklagte sich zur Erteilung einer Auskunft freiwillig herbeiliess, so musste sie dann hiebei jenen Grad von Aufmerksamkeit und Gewissenhaftigkeit aufwenden, den der Anfragende in Anbetracht der Wichtigkeit der Sache von ihr erwarten und verlangen konnte. Anderseits ergibt sich aus der vorinstanzlichen Beweiswürdigung, dass die Beklagte recht gut in der Lage war, zuverlässige Auskunft zu verschaffen, weil sie zu der Backofenfabrik nicht nur in rein bankkundenmässigen, sondern auch in andern finanziellen Beziehungen stand, selbst Aktien dieses Unternehmens erworben und die Aktien des Direktors der Fabrik belehnt hatte, was alles ihr eine ausreichende Orientierung ermöglichte. Statt nun aber von dieser Möglichkeit Gebrauch zu machen und ihren Bericht dementsprechend abzufassen, hat sie ihm laut dem unter Erwägung 5 gesagten einen der Wirklichkeit durchaus widersprechenden Inhalt gegeben. Dabei ist namentlich, auf Grund der vorinstanzlichen Tatbestandsfestsetzung betrachtet, völlig unverständlich, wie sie dazu kommen konnte, die Abwicklung ihres bisherigen Verkehrs mit der Fabrik als «glatt» zu bezeichnen. Sodann lässt sich nicht ersehen, was sie zu der, mindestens übertriebenen Angabe berechtigte, die Fabrik habe bereits einen grossen Absatz erzielt. Dass sie ferner bei der Nennung des Aktienkapitals die ihr nach vorinstanzlicher Feststellung genau bekannte Tatsache der Einzahlung von blos 20 % unerwähnt liess, gereicht ihr ebenfalls zum Verschulden: Der Zweck einer klaren, jeden Irrtum des Adressaten ausschliessenden Information erforderte, auf diese naheliegende Tatsache hinzuweisen, statt es darauf ankommen zu lassen, ob der Kläger die Unvollständigkeit der Auskunft bemerken — DTF 41 II 77, pag. 86 — uud sich noch besonders beim Handelsregister erkundigen werde. Berücksichtigt man. im weitern, dass nach den tatbeständlichen Ausführungen der Vorinstanz der Direktor der Beklagten dem Direktor der Backofenfabrik, Bungartz, seine Mitwirkung bei der Plazierung der verpfändeten Aktien zugesichert hatte, dass die Beklagte bei der Fabrik bereits stark engagiert und es ihr darum zu tun war, der Fabrik durch Zuführung von flüssigen Mitteln eine Verminderung des Engagements zu ermöglichen und dass endlich der Beklagten eine Abstossung der Position des vermögenslosen Bungartz wünschenswert sein musste, so liegt der Schluss nahe, das Verhalten der Beklagten sei nicht bloss auf grobe Fahrlässigkeit, sondern auf Arglist zurückzuführen.

7. — Aus der unerlaubten Handlung der Beklagten ist ferner dem Kläger ein Schaden erwachsen. Sein Vermögen hat sich um die Differenz zwischen den bezahlten 25,000 Fr. und dem geringern Wert der erworbenen Aktien vermindert. Ziffermässig steht dieser Minderwert zur Zeit noch nicht fest, er scheint aber recht erheblich zu sein. Nach einer Erklärung des Liquidators der Backofenfabrik wäre sogar das Aktienkapital vollständig verloren und damit die Aktien des Klägers wertlos.

Dass der Kläger durch deren Erwerb geschädigt worden ist, bestreitet denn auch die Beklagte im Ernste nicht, wohl aber stellt sie den Kausalzusammenhang zwischen ihrem Handeln und dem eingetretenen Schaden in Abrede. In dieser Beziehung lässt sich zunächst ihrer Auffassung nicht beipflichten, dass bereits Bungartz den Kläger bei der Besprechung vom 13. Dezember 1912 endgültig für die Uebernahme der Aktien gewonnen habe. Zwar muss damals nach den Akten Bungartz, der, wie die Vorinstanz erklärt, über eine geläufige und gewandte Redegabe verfügt, bereits einen erheblichen Einfluss in dem Sinne auf den Kläger ausgeübt haben, dass dieser nicht nur den Abschluss eines — DTF 41 II 77, pag. 87 — Anstellungsvertrages mit der Backofenfabrik wünschte, sondern auch disponirt war, sich zur Erreichung dessen zu einer finanziellen Beteiligung bei der Fabrik zu verpflichten. Allein damit war nach der ganzen Sachlage doch nur eine gegenteilige Beweggründe zurückdrängende Geneigtheit für die spätere Eingehung dieser Verpflichtung geschaffen. Zum eigentlichen Entschlusse bedurfte es noch der Einwirkung, wie sie die nachherigen Angaben der Beklagten als Auskunftsgeberin auf ihn ausübten, und diese Einwirkung bildet das für das Zustandekommen der vertraglichen Bindung bestimmende Moment. Hiefür spricht vor allem, dass der Kläger, nachdem ihm Bungartz als Referenz die Beklagte und ihren Direktor Vontobel bezeichnet hatte, sich sogleich an diese um Auskunftserteilung wandte und dass er gleich nach Empfang der Auskunft den Vertrag (in seiner ersten Fassung) unterzeichnete. Aber auch darin tritt die determinierende Wirkung des Handelns der Beklagten zu Tage, dass sich der Kläger, bevor er das Geld bezahlte, am 1. Februar 1913 noch einmal an die Beklagte wandte und sich von ihr den Inhalt ihrer schriftlichen Mitteilung zur Sicherheit noch mündlich bestätigen liess. Zu Unrecht behauptet die Beklagte, diese Besprechung sei deshalb, weil die Parteien den (endgültigen) Vertrag schon vorher, am 30. Dezember 1912 unterzeichnet hatten, ohne ursächliche Bedeutung für den Willensentschluss des Klägers gewesen und daher bei der Frage ihrer Verantwortlichkeit auszuschalten. Darauf erwidert die Vorinstanz zutreffend, dass der Kläger trotzdem unter den gegebenen Umständen die Zahlung hätte verweigern und einem Klaganspruch der Fabrik unter Berufung auf Art. 28 Abs. 2 OR die Einrede hätte entgegenhalten können, die Beklagte habe ihn durch absichtliche Täuschung zum Vertragsabschluss verleitet und die Fabrik habe diesen Willensmangel gekannt. Nicht beipflichten lässt sich auch der Ansicht der Beklagten, die kausale Wirkung ihres Handelns sei — DTF 41 II 77, pag. 88 — dadurch ausgeschlossen worden, dass der Kläger die Bücher der Backofenfabrik eingesehen und von der günstigen Zwischenbilanz auf den 31. Juli Kenntnis genommen habe. Nach vorinstanzlicher Feststellung war zur kritischen Zeit aus den Büchern kein klares Bild über den Zustand der Gesellschaft zu gewinnen und die massgebende Bilanz auf den 31. Dezember 1912 wurde erst viel später, gegen Ende März 1913, fertiggestellt. Sollte daher überhaupt der Kläger von der Möglichkeit der Büchereinsicht Gebrauch gemacht haben, wofür ein bestimmter Nachweis fehlt, so ist doch jedenfalls anzunehmen, dass dies für seinen Entschluss zur Eingehung des Vertrages und namentlich zur Leistung der Zahlung nicht ausschlaggebend gewesen sei. Gerade was die Zahlung anlangt, erhellt das Gegenteil wiederum daraus, dass der Kläger es für nötig befunden hat, noch einmal die Auskunft der Beklagten einzuholen. Der in diesem Punkte gestellte Antrag auf Aktenergänzung ist daher ebenfalls zu verwerfen.

8. — Mit Grund hat endlich die Vorinstanz die Beklagte zum Ersatz nicht des vollen, sondern nur eines Teiles des Schadens verurteilt. Nach allgemeiner Lebenserfahrung durfte nämlich die Beklagte füglich voraussetzen, der Kläger werde sich in der für ihn so wichtigen Angelegenheit nicht mit ihrer Auskunft begnügen, sondern zur Sicherheit noch anderweitige Informationen einziehen und er werde auf diese Weise dazu geführt, ihrer eigenen Auskunft keine entscheidende Bedeutung mehr beizulegen. Insofern letzteres gegen Erwarten unterblieb, war der eingetretene Schaden für die Beklagte nicht voraussehbar. In diesem Umfange ist also das schuldhafte Handeln der Beklagten nicht die Schadensursache im Rechtssinne und es verliert damit nach dem Grundsatze der adäquaten Verursachung für die Haftung der Beklagten entsprechend an Wichtigkeit. Sodann steht ihm nach dem oben Ausgeführten als Mitursache der Umstand zur Seite, dass der Kläger durch — DTF 41 II 77, pag. 89 — die Einwirkung des Bungartz zur Vornahme der Rechtshandlungen, die den Schaden nach sich zogen, bereits sehr disponiert war, worin ein nach Art. 44 Abs. 1 OR von der Beklagten nicht zu verantwortender Umstand liegt. Endlich darf noch berücksichtigt werden, dass wenn auch die beklagte Gesellschaft nach Art. 55 ZGB durch das Verhalten Vontobels als ihres Organes verpflichtet wurde, man immerhin bei der Frage, inwieweit das schuldenhafte Handeln ein organschaftliches und nicht rein persönliches des Handelnden sei, eher einen strengen Massstab anlegen muss. Würdigt man die Bedeutung dieser Momente in ihrer Gesamtheit, so erweist sich der Vorentscheid auch insofern als den Verhältnissen angemessen, als er die Beklagte trotz der Schwere ihres Verschuldens den Schaden nur zum geringern Teile, zu 2/ 0, tragen lässt.

Der genaue Schadensbetrag ist erst feststellbar, wenn die Liquidation der Backofenfabrik über die Höhe des auf die Aktien entfa lenden Betreffnisses die erforderliche Klarheit geschaffen haben wird. Dem hat die Vorinstanz dadurch Rechnung getragen, dass sie den Kläger verpflichtet, der Beklagten gegen Bezahlung der ihm zugesprochenen 10,000 Fr. einen entsprechenden Teil seiner Aktien, also 10,000 Fr. nominal, zu überlassen. Dieses Verfahren erledigt in zweckmässiger Weise die Schadenersatzfrage endgültig und es lässt sich gesetzlich, wie die Vorinstanz zutreffend bemerkt, auf den Art. 43 OR stützen.