DTF 42 I 92

Statuant sur ces faits et considérant

en droit:

1. L'art. 189 OJF et la jurisprudence constante du Tribunal fédéral admettent que la compétence de la Section de droit public en matière de for l'autorise areehereher — DTF 42 I 92, pag. 95 — non seulement si la décision cantonale attaquée est contraire à une règle de cette espèce établie par la Constitution ou un concordat, mais encore à examiner si les dispositions de même nature renfermées dans la législation fédérale ont été interprétées d'une manière correcte (voir dans ce sens RO 41/1 p. 104, 16/1 p. 246 et les arrêts précédents qui y sont indiqués). C'est précisément une question de for que soulève la présente affaire, puisque le jugement dont est recours a trait à la compétence des tribunaux neuchâtelois en matière de divorce entre les époux Kohler-Sermet.

2. Le Tribunal cantonal a estimé que la recourante n'était plus en droit d'avoir un domicile personnel indépendant de celui de son mari en application de l'art. 25 al. 2 CC, l'autorisation qui lui avait été accordée dans ce but par le Tribunal du Val-de-Ruz le 9 février 1915 étant devenue caduque par le fait que Kohler a actuellement un domicile régulier à Genève. On pourrait se demander tout d'abord si cette dernière assertion est bien conforme à la réalité: en effet, déjà lors de la première procédure en divorce, Kohler menait une vie errante et ne restait jamais longtemps dans la même localité; en outre au moment où sa femme a été autorisée à se constituer un domicile indépendant, il a manifesté son intention de partir pour l'étranger et, à Genève où il s'est finalement rendu, il a occupé en peu de temps deux situations différentes; celle qu'il occupe actuellement dans un institut d'éducation physique paraît du reste assez précaire tant au point de vue du gain qu'à celui de la durée. Enfin les permis d'établissement et de séjour à lui délivrés par les autorités genevoises n'ont en réalité pas d'autre portée que celles de mesure de police des habitants et ne sont pas décisifs au point de vue du droit civil (voir GMÜR Komm. ad art. 23 n° 8). On peut en conséquence se demander si l'élément subjectif, exigé par l'art 24 CC, de l'intention de s'établir dans un endroit pour y rester d'une — DTF 42 I 92, pag. 96 — manière durable, existait bien chez le défendeur ou s'il ne faut pas admettre plutôt qu'il n'a jamais cessé d'être domicilié au Val-de-Ruz.

3. Mais, si même on fait abstraction de ce point de vue, le recours de dame Kohler-Sermet n'en doit pas moins être déclaré bien fondé. Il résulte en effet de la teneur et de l'historique des art. 25, 169 et 170 CC (voir dans ce sens RO 41/1 p. 104) que l'autorisation accordée à la femme de se créer un domicile indépendant constitue dans son essence même une mesure protectrice de l'union conjugale destinée à la maintenir et à éviter si possible un prononcé de divorce ou de séparation de corps. Le rappel inséré a l'art. 170 al. 2 du principe déjà posé à l'art. 145, d'après lequel la femme peut, dans un procès de cette nature, obtenir un domicile distinct, ne saurait modifier en rien la portée et le but véritable des art. 169 et suiv. CC. En l'espèce, l'autorisation accordée à la recourante avait ce résultat de lui permettre de conserver et de maintenir, pour elle et ses enfants, l'ancien foyer familial constitué par elle et son mari au début de leur mariage et que ce dernier avait délaissé. Cette autorisation correspondait bien à la situation que ce dernier lui avait faite, enfin elle a été rendue par le juge compétent en pareille matière. Pour admettre le point de vue opposé, il faudrait établir que, à ce moment-là, Kohler avait acquis un domicile au sens légal de ce mot dans un autre endroit, et c'est ce que celui-ci ne prétend même pas, puisqu'il se borne à avancer que c'est à partir du mois suivant, soit exactement dès le 11 mars 1915, qu'il a été mis au bénéfice d'une autorisation provisoire de séjour à Genève, transformée le 7 juillet en permis de domicile régulier.

4. L'ordonnance du président du Tribunal du Val-de- Ruz du 9 février 1915 a été ainsi rendue régulièrement. C'est au surplus ce que ne conteste pas le Tribunal cantonal, puisqu'il se borne à lui refuser actuellement une valeur effective, parce que «depuis lors les circonstances — DTF 42 I 92, pag. 97 — » ont changé, que Ch.-H. Kohler est maintenant régulièrement » rement domicilié à Genève OU il est au bénéfice d'un permis d'établissement et où il exerce les fonctions de prévôt dans un institut d'éducation physique»; le Tribunal cantonal s'est donc fondé uniquement sur une prétendue caducité de cette ordonnance, survenue par le fait du séjour de Kohler à Genève, ce qui aurait eu pour conséquence que le domicile personnel de la recourante se trouverait aujourd'hui au domicile de son mari, soit à Genève. Cette argumentation repose toutefois sur une conception erronée des mesures prises par le juge en vertu des art. 169, 170 al. 1 CC. L'art. 172 du même code prévoit en effet expressément que celles-ci seront rapportées à la demande d'un des époux par le juge qui les a ordonnnées, lorsque les circonstances qui les ont déterminées n'existent plus, ce qui doit s'entendre dans ce sens que ces décisions conservent dans la règle leur vigueur tant qu'elles n'ont pas été formellement abrogées. L'époux qui a été mis au bénéfice d'une ordonnance de cette nature peut sans doute renoncer aux avantages qu'elle implique pour lui, mais une telle renonciation devra être expresse ou résulter clairement des circonstances. En l'espèce la première éventualité n'existe pas, et, quant à renonciation tacite, elle ne pourrait être admise que si les époux avaient repris d'une manière durable la vie commune, ce qui n'est pas le cas. Voir dans ce sens GMÜR. Komm. ad art. 172 n° 2 et 3, qui n'admet la possibilité d'une caducité ipso jure que si elle repose sur une renonciation indubitable; il en est de même d'EGGER, Komm. ad art. 172, 2 et 3, qui prévoit d'une manière générale la possibilité de la caducité ipso jure mais qui corrige ce qu'il y a de trop absolu dans cette indication au moyen de l'exemple qu'il donne de la reprise de la vie conjugale et en précisant les devoirs du juge saisi d:u.lle dema mande de révocation expresse. Dans ces condltlOlls. 1 01'- donnance du 9 février 1915 n'a pas cessé de déployer ses effets à l'égard de la recourante et celle-ci était eu eOllsequence — DTF 42 I 92, pag. 98 — parfaitement en droit d'introduire devant le Tribunal du Val de Ruz, en vertu de l'art. 144 CC, l'action en divorce au sujet de laquelle le Tribunal cantonal • de Neuchâtel s'est à tort déclaré incompétent.

5. C'est en outre par une méconnaissance absolue des faits et des motifs à la base de la dite ordonnance que le défendeur et intimé au recours la qualifie, dans sa réponse au présent recours, de «mesures provisionnelles avant divorce», I), et prétend qu'à teneur de la procédure civile neuchâteloise elle eût dû être suivie dans les sept jours de la notification d'un exploit introductif d'instance. Ainsi que cela a été expliqué plus haut, cette décision n'avait pas comme but de préparer la dissolution du mariage en permettant à la femme de vivre séparée au cours d'une action en divorce; elle devait au contraire lui permettre de maintenir dans la mesure du possible l'union conjugale compromise par la manière de vivre du mari. Enfin il est inexact de dire, comme Kohler le prétend, que cette décision ne lui avait jamais été communiquée; il résulte au contraire nettement des déclarations du Greffe du Tribunal que Kohler a comparu devant celui-ci le 23 janvier 1915, qu'il a à ce moment constitué un domicile chez l'avocat Löwer à La Chaux-de-Fonds et que ce dernier a reçu communication du dossier de l'affaire ainsi que notification de l'ordonnance elle-même.