DTF 42 II 219

2. - In Frage steht vor Bundesgericht nur noch, ob

die Bemängelung der beiden Selbsthilfeverkäufe durch den Beklagten begründet sei, und, soweit dies zu bejahen ist, ob solches zur Abweisung oder allfällig Herabsetzung der Klageansprüche führe.

3. — Was zunächst die durch Art. 93 OR geforderten Voraussetzungen für die Zulässigkeit der zwei Verkäufe anlangt, so kann dahingestellt bleiben, ob darüber das Dreiergericht als die für ihre Bewilligung zuständige Amtsstelle endgültig zu entscheiden gehabt habe, wie die Vorinstanz annimmt, oder ob der Richter, der nun im ordentlichen Prozess über die Ansprüche aus dem streitigen Kaufvertrag zu urteilen hat, ein N ach p r ü - fungsrecht besitze (ähnlich wie nach geltender Rechtsprechung der ordentliche Richter auch über die Gültigkeit der richterlichen Fristansetzung nach Art. 107 OR selbständig erkennen kann). Jedenfalls sind hier die Voraussetzungen für die Bewilligung der Verkäufe wirklich vorhanden gewesen: Der Beklagte hat sich hinsichtlich beider Wagenladungen im Annahmeverzug befunden, in Betreff der ersten seit dem 13. Februar 1915, an welchem Tage ihm bei Anlass der Expertise die Möglichkeit auch einer Prüfung der bereits vorher angebotenen Ware gewährt wurde, in Betreff der zweiten seit dem 27. März d. J., an welchem Tage die Klägerin ihm die Sendung, ebenfalls mit Ermöglichung ihrer Prüfung, zur Verfügung stellte. Der Beklagte kann sich auch nicht darauf berufen, dass er bei dieser zweiten Lieferung das ihm vertraglich zustehende Recht der Spezifikation einer — DTF 42 II 219, pag. 225 — Partie der Ware nicht ausgeübt habe. Trotz richtiger Aufforderung der Klägerin hatte er seinerzeit die Spezifikation nicht vorgenommen und dadurch im Sinne von Art. 91 OR eine ihm obliegende «Vorbereitungshandlung» unterlassen, wodurch er laut dieser Bestimmung in Verzug gekommen ist. Unter solchen Umständen aber muss, wie die Vorinstanz zutreffend ausführt, das Recht zur Spezifikation vom säumigen Gläubiger auf den Schuldner übergehen. Ausdrücklich sieht das OR diesen Uebergang freilich nicht vor (wie das das deutsche HGB in § 375). Aber er entspricht seiner Regelung des Gläubigerverzuges, im besondern dem Art. 91. Ohne ihn müsste der Schuldner gegen den Gläubiger auf Spezifikation klagen und er würde dadurch, meistens aus reiner Renitenz des Gläubigers, auf längere Zeit hinaus unbilliger Weise verhindert, seiner Erfüllungspflicht ungesäumt Genüge zu tun und die zu seiner Entlastung dienenden Vorkehren (Hinterlegung und allfällig Selbsthilfeverkauf) zu treffen. Berechtigte Interessen des säumigen Gläubigers werden durch die Ausschaltung des Prozessweges nicht verletzt, da es sich lediglich um die Bewirkung einer Erklärung handelt, die er selbst abzugeben hat. Was er vernünftiger Weise verlangen kann, ist vielmehr, dass bei Beurteilung der Frage, ob er wirklich mit seiner Spezifikationserklärung in Verzug gewesen sei, seine Lage und seine Interessen gebührend berücksichtigt werden. Endlich treffen die Voraussetzungen für die Zulässigkeit des Selbhilfeverkaufes auch insofern zu, als man es mit einer «dem Verderben ausgesetzten Sache» nach Art. 93 OR zu tun hat. Es erscheint dies als ausgewiesen auf Grund der Ausführungen des Vorentscheides, wonach Chokolade in Originalpackung durch längeres Lagern mindestens ihr frisches Aussehen verliere, was ihre Verkäuflichkeit beeinträchtige, und wonach dié Klägerin mit einer längern Lagerung habe rechnen müssen. Diese tatsächliche Würdigung ist bundesrechtlich nicht zu beanstanden. Unter solchen Umständen lässt sich auch der Antrag des Beklagten — DTF 42 II 219, pag. 226 — nicht gutheissen, über diesen Punkt (auf dem Wege der Rückweisung an die Vorinstanz oder allfällig • durch das Bundesgericht selbst) noch einem Sachverständigenbeweis zu erheben.

4. — Der Beklagte bemängelt sodann die beiden Selbsthilfeverkäufe auch als solche, nach Verfahren und Inhalt. Demgegenüber kann die Klägerin nicht geltend machen, die Durchführung der Verkäufe sei Sache des Gantbeamten gewesen und er habe diesem nichts darüber vorzuschreiben gehabt. Mit der Vorinstanz ist davon auszugehen, dass beim Selbsthilfeverkauf der Steigerungsbeamte nicht unabhängig vom Willen der Parteien, lediglich auf Grund gesetzlicher oder instruktioneller Vorschriften und ergänzungsweise des eigenen Ermessens, handelt, wie etwa bei der Zwangsversteigerung, wo das Exekutionsobjekt nach den vollstreckungsrechtlichen Normen dem Vermögen des Schuldners entzogen wird. Seine Aufgabe besteht hier in der amt 1ich e n Mitwir k u n g bei einem Verkaufe, der auf Grund eines andern schon vorhandenen Kaufvertragsverhältnisses und zum Zwecke seiner Liquidation in privatrechtlicher Form zwischen dem bisherigen Verkäufer und einem neuen Käufer abzuschliessen ist. Hiernach muss der Beamte auf dieses zu Grunde liegende privatrechtliche Verhältnis und den Willen der dabei Beteiligten Rücksicht nehmen. Von den letztern kommt besonders der Schuldner und bisherige Verkäufer in Betracht, der die Vornahme des Selbsthilfeverkaufers betreibt und damit ein ihm gesetzlich eingeräumtes Recht ausübt. Seinerseits hat der Verkäufer bei der Ausübung dieses Rechtes neben seinen eigenen auch die Interessen des Gläubigers und säumigen Käufers in guten Treuen zu wahren (vgl. STAUB, Kommentar zum deutschen Handelsgesetzbuch, 9. Aufl. Bd. II S. 555), also namentlich in gebührender Weise das für die Erzielung eines hohen Steigerungserlöses Erforderliche zu veranlassen, da der Erlös an die Stelle des versprochenen Kaufgegenstandes tritt. Insofern liegt ein der — DTF 42 II 219, pag. 227 — llegotiorum gestio entsprechendes Verhältnis vor. Zur Wahrung der Interessen des Gläubigers gehört besonders, dass der verkaufende Schuldner dem Beamten die nötigen Weisungen für die Aufstellung zweckdienlicher Verkaufsbedingungen erteilt. Diese Bedingungen brauchen sich freilich inhaltlich mit denen des ursprünglichen Kaufvertrages nicht zu decken und es können zu Gunsten des Selbsthilfeverkäufers bestimmte Erleichterungen in Hinsicht auf die Natur und den Zweck des Selbsthilfeverkaufes und eingetretene Veränderungen der Sachlage zulässig sein. Wie die Bedingungen des nähern beschaffen sein müssen, lässt sich nur von Fall zu Fall nach Abwägung der Interessen beider Teile bestimmen.

5. — Beurteilt man von diesen Erwägungen aus im einzelnen die gegen die zwei Verkäufe erhobenen Bemängelungen, so erweist sich zunächst die den Ort der Versteigerung betreffende als unbegründet (abgesehen von der Frage, ob nicht dieser Punkt schon durch den Richter, der die Steigerung bewilligte, endgültig erledigt worden sei). Der Beklagte behauptet, die Ware hätte statt in Basel in Deutschland versteigert werden sollen, und macht dafür geltend, er habe sie dahin ausführen wollen. Dieser Grund ist rechtlich unerheblich, da es auf einen spätern Bestimmungsort der Ware, der für die Abwicklung des Kaufvertrages ausser Betracht fällt, nicht ankommen kann. Anderseits ist Basel sowohl Erfüllungsort als der Ort, wo sich die Ware bei der Annahmeverweigerung befunden hat, welch' beide Momente für die dortige Vornahme des Selbsthilfeverkaufes sprechen OSER, Kommentar zum OR Art. 93 Anm. 4, a und STAUB, a. a. O. S. 556 Anm. 41).

Mit Unrecht will ferner die Gültigkeit im besondern des zweiten Verkaufes wegen Identität des Kaufgegenstandes mit dem des ersten bezweifelt werden. Die Klägerin hat weder gesetz- noch vertragswidrig gehandelt, indem sie die von ihr verkaufte erste Wagenladung beim ersten Selbsthilfeverkauf ersteigerte, um sie — DTF 42 II 219, pag. 228 — dann als zweite zu liefernde Ladung anzubieten, und indem sie darauf nach eingetretenem Annahmeverzug hinsichtlich ihrer neuerdings vom Rechte des Selbsthilfeverkaufes Gebrauch machte. Der erste Wagen war mit seiner Versteigerung durch den Erlös ersetzt worden und die Klägerin konnte nunmehr darüber gleich frei verfügen, wie irgend ein anderer Ersteigerer es hätte tun können. Sie konnte ihn so gut wie sonstige Ware als Gegenstand der ihr obliegenden weitern Lieferung verwenden, sofern er noch von vertragsgemässer Beschaffenheit war. Nun erklärt jedoch die Vorinstanz, es müsse nach dem gewöhnlichen Laufe der Dinge angenommen werden, dass das Alter der schon am 12. Januar ab Fabrik versandten Ware ihrer Verkäuflichkeit etwelchen Eintrag getan habe. Diese tatsächliche Würdigung ist für das Bundesgericht massgebend und die auch in diesem Punkte von der Klägerin verlangte Aktenergänzung nicht gerechtfertigt. Dass dieser geringfügige Mangel die Empfangbarkeit des zweiten Wagens unberührt gelassen hat, steht ausser Frage. Alsdann aber konnte der Mangel auch nicht die Zulässigkeit des wegen Annahmeverweigerung der Ware anbegehrten Selbsthilfeverkaufes ausschliessen.

Was sodann im besondern die Steigerungsbedingungen anlangt, so lässt sich zunächst der Behauptung des Beklagten nicht beipflichten, die Klägerin hätte mit Garantie für die Ausfuhr verkaufen sollen. Einmal hat die Klägerin eine solche Garantie — dem Käufer für die allfälligen Folgen der Nichtausführbarkeit aufzukommen — keineswegs vertraglich übernommen, sondern dem Beklagten lediglich für den Fall des Erlasses eines schweizerischen Ausfuhrverbotes das Recht des Vertragsrücktrittes gewährt. Dass auch dem Selbsthilfekäufer dieses Recht hätte zugesagt werden sollen, macht der Beklagte nicht geltend und in der Tat würde eine solche Zusage dem Zwecke des Selbsthilfeverkaufes zuwiderlaufen, dem Verkäufer die durch die Annahmeverweigerung verhinderte Erfüllung rasch zu ermöglichen. Freilieh — DTF 42 II 219, pag. 229 — hat die Klägerin hinterher, als ihr beim Angebot der Ware der Beklagte Schwierigkeiten machte, Erklärungen abgegeben, die sich im Sinne einer eigentlichen Garantie für die Ausfuhr auffassen lassen. Indessen kann der Beklagte nicht verlangen, dass sie diese Verpflichtungen, womit sie ihn zur Aufgabe seiner ungerechtfertigten Annahmeverweigerung zu bestimmen suchte, nun auch gegenüber dem Selbsthilfeverkäufer eingehe. Sie hat diese nachträglichen Zugeständnisse nur unter der Bedingung darauffolgender Annahmebereitschaft der Gegenpartei gemacht, nicht etwa in der Meinung, die stets wachsende Gefahr eines absoluten Ausfuhrverbotes weiter zu tragen.

Mit Recht dagegen beanstandet der Beklagte, dass beim Selbsthilfeverkaufe die Garantie für Qualität und Gewicht wegbedungen wurde. Vertraglich ist über die Beschaffenheit der zu liefernden Chokoladensorten nichts besonderes ausgemacht worden und die Klägerin hatte daher von Gesetzes wegen Ware nicht unter mittlerer Qualität anzubieten (Art. 71 Abs. 2 OR). Ein Ausschluss dieser gesetzlichen Haftbarkeit des Verkäufers muss aber beim Selbsthilfeverkauf als in der Regel unzulässig gelten. Er verstösst gegen die berechtigten Interessen des säumigen Käufers an der Erzielung eines günstigen Verwertungsergebnisses und der Verkäufer hat auch beim Selbsthilfeverkauf gegenüber dem Erwerber für die gesetzlich vorausgesetzten Eigenschaften der Kaufsache einzustehen (vgl. auch STAUB, a. a. O. S. 555). Auf Art. 234 OR, der die Gewährleistungspflicht bei der Zwangsversteigerung ausschliesst, kann sich der Beklagte nach dem Gesagten nicht berufen. Die Wegbedingung einer Gewichts- - garantie sodann war unzulässig, weil die Klägerin dem Beklagten vertraglich ein bestimmtes Nettogewicht zugesichert hatte und die Unterlassung seiner Angabe beim Selbsthilfeverkauf auf den Erlös ebenfalls nachteilig einwirken musste. Dies gilt ebenso für die beim ersten Verkauf weiter hinzugefügte Bedingung «brutto für netto».

— DTF 42 II 219, pag. 230 — 6. — Die R e c h t s f 0 I gen dieser von der Klägerin zu verantwortenden Mängel des Selbsthilfeverkaufes bestehen, wie auch die Vorinstanz annimmt, nicht in einer gänzlichen Unverbindlichkeit der Selbsthilfeverkaufes für den bisherigen Käufer, so dass der Verkäufer gegenüber diesem seinen Anspruch auf den Kaufpreis völlig verwirkt hätte. So scheint freilich die deutsche Praxis, sei es unbedingt, sei es mit gewissen Vorbehalten und Einschränkungen, die Frage zu lösen (vgl. STAUB, a. a. O. S. 558 H.). Dass dies aber auch für das — sie nicht ausdrücklich regelnde — OR zu geschehen habe, lässt sich durch keine zureichenden Gründe rechtfertigen. Wohl aber fordern Erwägungen sowohl rechtlicher Natur als solche der Zweckmässigkeit und Billigkeit grundsätzlich eine andere Behandlung, wobei immerhin für besondere Ausnahmefälle (etwa bei Arglist des Verkäufers) die Möglichkeit einer gänzlichen Ungültigkeit des Selbsthilfeverkaufes vorbehalten bleiben mag. Nach Art. 92 Abs. 1 und 93 Abs. 1 OR tritt der Erlös aus dem Selbsthilfeverkauf an die Stelle der zu hinterlegenden Kaufsache und durch dessen Hinterlegung kann sich der Verkäufer von seiner Verbindlichkeit befreien. Hat er nun wegen von ihm zu verantwortender Mängel des Verkaufverfahrens einen geringern Erlös, als sonst erhältlich gewesen wäre, erzielt und hinterlegt er diesen, so liegt darin freilich quantitativ das Angebot einer ungenügenden Leistung, und es braucht sich der Gläubiger an sich eine solche nicht gefallen zu lassen. Hingegen betrifft doch sein Anspruch auf einen wertvollern Leistungsgegenstand nicht mehr die Kaufsache, sondern eine Geldsumme, und es ist so nicht einzusehen, warum diese dem Gläubiger zu leistende Summe gerade aus dem Erlös der verkauften Sache herrühren muss und der Schuldner seiner Pflicht zur Verfügungsstellung des vollen Geldbetrages nicht auch derart genügen kann, dass er nebst dem zu geringen Erlös auch den für das volle Angebot noch erforderlichen Mehrbetrag — DTF 42 II 219, pag. 231 — hinterlegt oder, statt letzteres zu tun, erklärt, diesen Mehrbetrag durch verrechnungsweise Kürzung seiner r Kaufpreisforderung dargeben zu wollen. Hiebei ist mit der Vorinstanz auch darauf zu verweisen, dass sonst vielfach der Gläubiger eine nicht ganz gehörige Leistung unter entsprechender Erleichterung seiner eigenen Verpflichtung annehmen muss und zwar gerade auch beim Kaufvertrage (vgl. Art. 196 Abs. 1, 205 Abs. 2 und 209). Allerdings kann die Bestimmung dessen, was bei richtigem Vorgehen durch den Verkauf erhältlich gewesen wäre, unter Umständen Schwierigkeiten bieten. Aber solche bestehen auch in andern Fällen, wo der Richter die Folgen von wirklich eingetretenen und als eingetreten angenommenen Tatsachen nach dem erfahrungsgemässen Laufe der Dinge vergleichsweise abschätzt. Entscheidend bleibt, dass die hier vertretene Lösung der Frage dem Gerechtigkeits- und Billigkeitsgefühl besser entspricht als die gegenteilige. Diese würde in der Tat dazu führen, dass der säumige Gläubiger, statt bloss für die Folgen der Mangelhaftigkeit des Verkaufsverfahrens schadlos gehalten zu werden, zu Ungunsten seines Verkäufers auch die Rechtsnachteile des Verzuges nicht mehr zu tragen hätte, so dass seine ungerechtfertigte Annahmeverweigerung hinterher ihre nachteilige Wirkung für ihn verlöre.

7. — Nach dem Gesagten gestaltet sich die Berechnung der Klageforderung wie folgt:

Die Klägerin hat Anspruch auf die noch nicht bezahlte Quote der Kaufpreise beider Wagen und zugehörige Verzugszinse, unter Abrechnung, einerseits, des Betrages, um den die Steigerungserlöse infolge der von der Klägerin zu verantwortenden Mängel des Versteigerungsverfahrens niedriger sind, als die bei ordnungsgemässen Selbsthilfeverkäufen erzielbaren, und unter Hinzurechnung, anderseits, der Auslagen, die der Klägerin dadurch entstunden, dass die Annahmeverweigerung des Beklagten sie zur Durchführung der Selbsthilfeverkäufe nötigte.

— DTF 42 II 219, pag. 232 — Hiernach ergibt sich folgende ziffermässige Bemessung: Der Kaufpreis für beide Wagen beträgt:

2 X 24,079 Fr. 20 = Fr. 48,158 40 Daran hat die Klägerin beim Vertragsabschluss anbezahlt erhalten.... 2,000 verbleiben Fr. 46,158 40 der durch die Selbsthilfeverkäufe erzielte Erlös, 17,220 Fr. 50 + 13,837 Fr. 16 = • 31,05766 Von diesem Erlös hat nach seiner Hinterlegung die Klägerin 29. 05 7 Fr. 60 auf Rechnung des Kaufpreises bezogen, welcher Bezug nicht als rechtlich unzulässig beanstandet wurde.

Ein Rest von 2000 Fr. blieb hinterlegt. Mit Recht hat die Vorinstanz die Hinterlegungsstelle angewiesen, auch diesen Teil des Erlöses — samt Verzugszins zu 6 % seit dem 15. März 1915 — der Klägerin auszuzahlen.

Damit bleibt die Kaufpreisforderung noch ungedeckt für. Fr. 15,100 74 we1cherBetrag die Summe der beiden Mindererlöse, von 6858 Fr. 70 Cts. und 10,242 Fr. 04 Cts., abzüglich der anbezahlten 2000 Fr. darstellt.

Zu fordern hat sodann die Klägerin noch Vergütung der ihr aus den Selbsthilfeverkäufen erwachsenen Auslagen, die mit der ersten Instanz zu bemessen sind auf:

319 Fr. 10 Cts. (Speditionskosten), plus 335 Fr. 65 Cts. (Steigerungskosten), plus 40 Fr. 55 Cts. (Gerichtskosten), plus 645 Fr. 05 Cts. (Anwaltskosten), zusammen» 1,34035 Ge sam tf 0 r der u n g der Klägerin an Kapital.......... Fr. 16,441 09 welcher Summe endlich noch für die einzelnen Posten die entsprechenden Vorzugszinse zuzufügen sind (für die :1 — DTF 42 II 219, pag. 233 — beiden Kaufpreise seit der Fälligkeit unter der Berücksichtigung der seitherigen Abzahlungen aus dem Erlöse und für die Kostenforderung seit der Anhebung der Betreibung, dem 31. Mai 1915).

Diese Gesamtforderung muss nun aus dem doppelten Grunde angemessen gekürzt werden, weil die Klägerin für die Mängel des Steigerungsverfahrens einzustehen hat und weil der Inhalt des zweiten zu liefernden Wagens durch die vorherige Lagerung in seiner Verkäuflichkeit bereits beeinträchtigt und insofern nicht mehr völlig vertragsgemäss war. Beide Umstände haben nach der für das Bundesgericht massgebenden und übrigens auch sachlich als richtig erscheinenden Würdigung der Vorinstanz die Steigerungsergebnisse ungünstig beeinflusst. Im besondern ist der Ausschluss der Garantie für die Qualität und das Gewicht der Ware nicht etwa dadurch bedeutungslos geworden, dass die Kaufliebhaber, wie die Klägerin behauptet, die Ware hätten prüfen und Auskunft darüber erhalten können. Trotzdem war eine die ordentliche Verkäuferhaftung wegbedingende Klausel geeignet, Bedenken gegen die Ware wachzurufen und auf den Preis zu drücken. Würdigt man alle diese Momente in ihrer Gesamtwirkung, so sind sie von hinreichendem Gewichte, um eine Herabsetzung der Ansprüche der Klägerin aus den beiden Kaufverträgen um etwa 6000 bis 7000 Fr. zu rechtfertigen. Damit gelangt man zu einer Forderungsrestanz von rund 1 0,0 00 Fr., wobei diese Summe von einem einheitlichen Zeitpunkte an, dem 31. Mai 1915, zu -6 % zinsbar zu stellen ist. Sachlich deckt sich dieses Ergebnis mit dem der Vorinstanz, die auf andern Wege zu der nämlichen Schätzung des von der Klägerin zu tragenden Schadens gekommen ist.