DTF 42 III 173

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. — Die Wirksamkeit des von der Klägerin erwirkten, formgültigen Eintrags im Register der Eintragungsvorbehalte wird von der Beklagten aus dem doppelten Grunde bestritten, weil ein nach Art. 717 ZGB ungültiges, bezw. gegenüber Dritten unwirksames Besitzkonstitut vorliege, und weil die Eintragung überdies paulianisch anfechtbar sei (nämlich nach Art. 288 SchKG). In beiden Beziehungen kommt, selbst wenn der Kaufvertrag als solcher vom deutschen Recht beherrscht sein sollte, schweizerisches Recht zur Anwendung: in Bezug auf die paulianische Anfechtung deshalb, weil für sie das Recht des Ortes der Konkurseröffnung massgebend ist (BGE 41 III S.318), — DTF 42 III 173, pag. 175 — in Bezug auf Art. 717 ZGB deshalb, weil dieser (ebenso wie nach mehreren Präjudizien Art. 715) im Sinne des Art. 2 SchlT «um der öffentlichen Ordnung willen aufgestellt» ist; dies gibt nicht nur in Fragen des intert e m p 0 ra I e n, sondern auch in solchen des internationalen Privatrechts den Ausschlag zu seinen Gunsten.

2. — Was zunächst die Berufung der Beklagten auf Art. 717 ZGB betrifft, so ist davon auszugehen, dass im Momente der Uebergabe der unter Eigentumsvorbehalt verkauften Sache an den Käufer, falls nicht etwa vorher die Eintragung des Eigentumsvorbehalts stattgefunden hat, das Eigentum auf den Käufer übergeht. Denn der Eigentumsvorbehalt ist nach Art. 715 ZGB, solange er nicht eingetragen ist, nicht nur gegenüber Dritten, sondern überhaupt unwirksam und vermag daher insbesondere den mit der Besitzübertragung normalerweise verbundenen Uebergang des Eigentums auf den Käufer nicht zu hindern (vergl. Steno Bull. 1906 S. 1350, LEEMANN, in Schw. Jur.-Ztg. 6 S. 282, HUBER, Zum schw. Sachenrecht S. 108). Durch die nachträgliche Eintragung des Eigentumsvorbehalts wird also ohne Rückübertragung des Besitzes ein Rückfall des Ei gen t ums bewirkt, sofern nämlich (was hier offen gelassen werden kann) das dem Verkäufer durch den Eintrag gesicherte Recht entsprechend dem Ausdruck«Eigentumsvorbehalt» wirklich (mit Leemann, a. a. O. S. 283) als Eigentum und nicht (mit Huber, a. a. O. S. 109) bloss als (; «verdinglichtes Rücktrittsrecht» betrachtet wird. Allein jener Rückfall des Eigentums, bezw. die Verdinglichung des Rücktrittsrechts, ist die notwendige Folge einer j e den erst nach der Besitzübergabe vorgenommenen Eintragung eines Eigentumsvorbehalts. Da nun aber Art. 715 nicht vorschreibt, dass der Eigentumsvorbehalt, um wirksam zu sein, vor der Besitzübergabe eingetragen werden müsse, und da der Eintrag tatsächlich gerade in den meisten Fällen erst nach der Besitzübergabe stattfindet, — DTF 42 III 173, pag. 176 — so handelt es sich dabei um einen vom Gesetz selber gewollten, auf einer Spezialbestimmung beruhenden Rückfall des Eigentums, der deshalb nicht unter Berufung auf • die allgemeine Bestimmung des Art. 717, bezw. auf die dieser letztern zu Grunde liegende, n 0 c h allgemeinere des Art. 714 Abs. 1 angefochten werden kann. Die Eintragung des Eigentumsvorbehalts ersetzt hier die Rückübertragung des Besitzes.

3. — Gegenstand der p au 1i an i sc h e n Anfechtung kann in Fällen von der Art des vorliegenden nur die durch Erklärung des Käufers an das Amt für Eintragung der Eigentumsvorbehalte erteilte Eintragungsbewilli gun g sein, da sie den dinglichen Verfügungsakt des Schuldners bildet, durch welchen der Verkäufer gegenüber den übrigen Gläubigern des Käufers begünstigt worden ist. Es fragt sich daher, ob die Eintragungsbewilligung vom Käufer in einem Zeitpunkte erteilt worden sei, in welchem sowohl er als der Verkäufer Sich darüber Rechenschaft geben mussten, dass damit eine Benachteiligung der übrigen Gläubiger des Käufers verbunden sein werde.

Ob diese Voraussetzung dann als erfüllt zu betrachten sei, wenn die Eintragungsbewilligung (die schon im «Kaufvertrag» enthalten sein kann) zwar vom Käufer in einem Zeitpunkt ausgestellt und unterzeichnet, bezw. dem Verkäufer übergeben worden ist, da der Käufer noch solvent war oder doch für solvent gehalten werden konnte, dagegen dem Registerführer erst nach eingetretener, bezw. nach bekannt gewordener Insolvenz el nger eie h t worden, also die an das Amt gerichtete Erklärung (der dingliche Verfügungsakt) erst dann perfekt geworden ist, kann hier dahingestellt bleiben. Denn im vorliegenden Falle war kein von beiden Parteien unterzeichneter Kaufvertrag vorhanden, auf Grund dessen nach Art. 4 litt. 2 Lemma a der Verordnung des Bundesgerichts betreffend die Eintragung der Eigentumsvorbehalte ohne weiteres die Eintragung hätte bewirkt werden — DTF 42 III 173, pag. 177 — können, sondern nur ein von der Käuferin unterzeichneter Bestellschein, der diese Funktion nicht erfüllen konnte. Eine Eintragungsbewilligung ist erst Anfangs Februar 1914 ausgestellt worden, nachdem die Käuferin bereits seit zwei Monaten mit Zahlungsschwierigkeiten gekämpft, seit einem Monat wegen eines uneingelösten Wechsels mit der Klägerin in Unterhandlungen gestanden hatte, dann von ihr betrieben worden war und schliesslich in einem Zirkular an ihre Gläubiger eine Unterbilanz von 33,000 Fr. zugegeben und eine Nachlassdividende von 50 % offeriert hatte. Die Voraussetzungen des Art. 288 SchKG sind somit erfüllt. Die Möglichkeit der Anfechtung auf Grund dieses Artikels ist nicht etwa deshalb ausgeschlossen, weil die Kridarin durch Erteilung der Eintragungsbewilligung eine schon vorher, und zwar mehr als sechs Monate vor der Konkurseröffnung eingegangene Verpflichtung erfüllte. Denn daraus, dass Art. 287 die Anfechtung von Sicherheitsbestellungen unter gewissen Bedingungen e r 1e ich t e r t, wird die subsidiäre Anwendbarkeit des Art. 288 für den Fall des Feh 1e n s jener besondern Bedingungen nicht berührt; vielmehr besteht (vergl. BGE 38 11 S. 354 * und die dortigen Zitate) der Zweck des Art. 288 u. a. gerade darin, die Anfechtung solcher Leistungen zu ermöglichen, zu denen der Schuldner zwar von früher her verpflichtet war, die er aber nachweisbar in der dem betreffenden Gläubiger bekannten oder erkennbaren Absicht vorgenommen hat, ihn vor seinen übrigen Gläubigern zu begünstigen.