DTF 43 II 293

2. ~ Die Vorinstanz hat der Einwendung der Beklagten

zugestimmt, die Vereinbarung der Parteien, wonach die beklagte Gesellschaft die fünf Pflichtaktien des Klägers zurückzunehmen hat, sei nach Art. 628 0 R nichtig, und von diesem Gesichtspunkte aus ist die Vorinstanz zur Abweisung der Klage gelangt. Der hiefür angerufene Absatz 1 des Art. 628 lautet: «Die Aktiengesellschaft darf eigene Aktien nicht erwerben.» Daran anschliessend werden in den folgenden Absätzen bestimmte Ausnahmen «von diesem Verbote» aufgestellt und näher geregelt. Ueber die Rechtsfolgen der Uebertretung des Verbotes spricht sich das Gesetz nicht aus, namentlich erklärt es nicht, dass zu ihnen die Nichtigkeit des verbotenen Rechtsgeschäftes gehören. Dies lässt sich auch nicht etwa schon aus der Natur der streitigen Bestimmung als eines «Verbotsgesetzes» schliessen. Die Uebertretung eines solchen braucht nicht notwendig die Nichtigkeit der von ihm verbotenen Rechtshandlung nach sich zu ziehen, sondern es können für den Gesetzgeber Gründe dafür vorliegen, die zivilrechtliche Wirksamkeit der Rechtshandlung ganz 0 der in beschränkter Weise anzuerkennen und durch anderweitige Mittel (Statuierung zivil- oder strafrechtlicher Verantwortlichkeiten u. s. w.) auf Beobachtung des Verbotes zu dringen, diesem also den Charakter einer blossen Ordnungsvorschrift zu verleihen. Insoweit kann dann die Nichtigkeit auch nicht aus Art. 20 OR abgeleitet werden; ein Vertrag, dessen Abschluss das Gesetz verbietet, ohne ihm die Gültigkeit benehmen zu — DTF 43 II 293, pag. 296 — wollen, hat keinen «widerrechtlichen Inhalt» im Sinne des genannten Artikels (vergl. auch EB 41 II S. 485).

Hiernach ist zu prüfen, ob der Wortlaut oder der Sinn und Zweck des streitigen Verbotes zu der Auslegung führe, dass es als Rechtsfolge des trotz seiner vorgenommenen Erwerbes eigener Aktien durch die Gesellschaft die Nichtigkeit des Erwerbsgeschäftes angesehen wissen will. Dies ergibt sich zunächst nicht schüssig aus der Ausdrucksweise «darf nicht erwerben». Wenn das Gesetz ein Verbot in der Form des Nichtdürfens» ausspricht, so deutet das sprachlich eher auf eine blosse Einschrän- I kung der natürlichen Handlungsfreiheit des dem Verbot Unterstehenden hin, im Gegensatz zum «Nichtkönnen», das ausdrückt, es sei diesem auch die Möglichkeit benommen, durch sein verbotswidriges Handeln die gewollte rechtliche Wirkung hervorzubringen. Wer eine Rechtshandlung nicht vornehmen «darf», dem wird die Erlaubnis dazu versagt; wer sie aber nicht vornehmen «kann», dem ist auch die rechtliche Fähigkeit entzogen, sie wirk- I sam vorzunehemn, und das Verbot ihrer Vornahme verunmöglicht ihm dadurch von selbst eine eigentliche, vollständige Uebertretung, die nur in der Herbeiführung r des rechtlichen Erfolges, den es ausschliessen will, bestehen könnte. (vergl. JELLINCK, System der Subjektiven öffentlichen Rechte, II. Aufl. S. 46 ff.). Dementsprechend f drückt sich auch der § 226 des D. HGB in seinem zweiten Absatz, der die Fälle behandelt, in denen das Gesetz den Erwerbsakt als nichtig angesehen wissen will, - —nämlich wenn es sich um den Erwerb von Interimsscheinen oder von nicht voll liberierten Aktien handelt, — dahin aus, dass die Aktiengesellschaft die betreffenden Titel nicht erwerben kann); dagegen spricht das Gesetz im ersten Absatz, der die Fälle ordnet, in denen der verbotene Erwerb rechtsgültig ist, davon, dass die Aktiengesellschaft eigene Aktien nicht erwerben «soll». I). Allerdings hatte der frühere § 215 Abs. 3 des D. HGB. das Verbot gleich dem Art. 628 OR gefasst, also erklärt, dass die Gesellschaft — DTF 43 II 293, pag. 297 — dgene Aktien nicht erwerben «darf», und dieser Ausdruck ist damals von der deutschen Rechtsprechung (s. besonders Entscheidungen des Reichsoberhandelsgerichtes B. XVII, No 87 S. 385) im Sinne der Aufstellung eines absoluten Verbotes mit Nichtigkeitsfolge ausgelegt worden. Allein demgegenüber ist einerseits zu beachten, dass sich später der deutsche Gesetzgeber veranlasst gesehen hat, bei der Normierung der Fälle, in denen er den Erwerbsakt als nichtig angesehen wissen will, die Worte darf nicht» durch «kann nicht) zu ersetzen, um die Nichtigkeitsfolge deutlicher zum Ausdruck zu bringen. Und anderseits fehlen Anhaltspunkte dafür, dass der schweizerische Gesetzgeber, der sich im Art. 628 OR an die Ausdrucksweise des frühern § 215 des D. HGB. anschloss, damit die hier streitige Frage der rechtlichen, Bedeutung und Wirkung des Verbotes in einem bestimmten Sinne habe lösen wollen. Das schweizerische Gesetz muss also für sich betrachtet und aus sich selbst ausgelegt werden. Alsdann aber ist zu sagen, dass das Wort« «darf?, wenn nicht für, so doch zum mindesten auch nicht entscheidend gegen die Rechtsbeständigkeit des verbotenen Erwerbsaktes spricht. Auf keinen Fall lässt sich behaupten, das Gesetz bringe mit dem «nicht darf» die Nichtigkeitsfolge in sprachlich unzweideutiger, keine gegenteilige Auffassung zulassender Weise zum Ausdruck, und daher müsse schon die rein gramamtikalische Auslegung die streitige Rechtsfrage endgültig entscheiden. Nur nebensächliche Bedeutung hat es infolgedessen auch, wenn die romanischen Texte des Art. 628 den für gewöhnlich dem deutschen «nicht können) entsprechenden Ausdruck verwenden, der laut dem Gesagten nach deutscher Auffassung eher auf die Nichtigkeit der verbotenen Rechtshandlung hinweisen würde (.ne peuvent acquerir.....», ....», K... non puo acquistare»). I»~. Endlich ist, was den Wortlaut des Artikels anlangt, noch zu bemerken, dass das Verbot sich nur an die Gesellschaft als Erwerberin der Aktien richtet, nicht auch an den Dritten, der d{,ll — DTF 43 II 293, pag. 298 — Erwerb durch die Veräusserung bewirken hilft. Auch dies spricht dagegen, die absolute Natur des Verbotes als schon durch die Ausdrucksweise des Gesetzes dargetan anzusehen.

Prüft man nun weiter — und für eine richtige Lösung der streitigen Rechtsfrage kommt es vor allem hierauf an -, ob das Verbot des Art. 628 nach seinem Sinne und Zwecke als eine lex perfecta mit Nichtigkeitsfolge gelten müsse, so sprechen überwiegende Gründe nicht für, sondern gegen diese Auffassung. Die Erwägungen, die zur Aufstellung des Verbotes geführt haben, bestehen im wesentlichen darin, dass es der Natur der Aktiengesellschaft widerspricht und zu rechtlichen Komplikationen führt, wenn. die Gesellschaft ihr eigener Aktionär ist, und dass solches leicht zu, missbräuchlichen Massnahmen Anlass geben und ungesunde Verhältnisse zur Folge haben kann; namentlich kann sich daraus eine den Beteiligten nachteilige Schwächung des Aktienkapitals und eine unzulässige Beeinflussung der Stimmrechtsverhältnisse in der Generalversammlung durch die Gesellschaftsorgane ergeben (vergl. Fick, Kommentar zum aOR, Art. 628 Anm. 1, BACHMANN, Kommentar zum OR (Gesellschaftsrecht), Art. 628 Anm. 1. STAUB, Kommentar zum D. HGB. 9. Aufl. Einleitung zu § 226). Alles das rechtfertigt es aber noch nicht, den verbotswidrig vorgenommenen Aktienerwerb als nichtig zu behandeln, (wie es dié schweizerische Rechtssprechung, ohne eingehende Prüfung der Frage, bisher getan hat, vergl. Bl. f. zürch. Rechtsp. N. F. 2 (1903), X0161 und 260, Semaine Judiciaire 1891, S. 651 und 1909, S. 671, Schweiz. Jur. Zeitung 4 (1907/8) S. 161, vergl. auch EB 21, S. 568, Erw. 14 aE.). Sowie das Gesetz davon absieht, dem Anwendungsgebiet nach ein unbedingtes und allgemeines Verbot aufzustellen, und es für gut findet, im Interesse sei es der internen Verhältnisse der Gesellschaft, sei es der Verkehrsbedürfnisse eine grössere Zahl, wichtigerer Fälle des Erwerbes eigener Aktien vom Ver- — DTF 43 II 293, pag. 299 — :bote auszunehmen — welchen Ausnahmefällen wohl noch der des unentgeltlichen Erwerbes beizuzählen ist, — so sprechen Interessen gleicher Art dafür, ein solches Verbot auch nach seinem Inhalte und seiner Tragweite nicht in der zivilrechtlich strengsten Weise zu erlassen, also nicht so, dass der entgegen ihm vorgenommene Aktienerwerb nichtig ist. Es würde dies eine grosse Belästigung des Verkehrs bedeuten, namentlich häufig die Interessen der Veräusserer von Aktien schädigen, da sie nicht prüfen können, ob die Gesellschaft die Titel für eigene oder fremde Rechnung erwerbe (vergl. STAU~" a aO,Anm.l). Ferner würde der schwerwiegende Nachteil aer Nichtigkeit des Erwerbes vielfach — wie auch hier, -s. unten — Geschäfte treffen, bei denen die gesetzgeberischen Gründe für die Aufstellung des Verbotes praktisch keine oder eine mir untergeordnete Rolle spielen. Wo aber die Bedenken des Gesetzgebers gegen die Statthaftigkeit des Aktienerwerbes volles Gewicht besitzen, da vermag doch das Verbot auch als blosse Ordnungsvorschrift den zu wahrenden Interessen ausreichenden Schutz zu gewähren. Der ihm zuwider vorgenommene Erwerb bleibt eben doch eine rechtswidrige Handlung, die als solche ohne weiteres die Schadenersatzpflicht der handelnden Gesellschaftsorgane begründet, und auch der Veräusserer, der bei der Uebertretung mitgewirkt hat, kann für den Schaden nach den allgemeinen Grundsätzen über die unerlaubte Handlungen haftbar gemacht werden (vergl. STAUB, a aO, Anm. 1 a)...

Gerade der vor I i e gen d e Fall zeigt dass die Behandlung des Verbotes als lex absoluta zu unbefriedigenden Ergebnissen führen müsste. Wenn der Kläger, früherer Verwaltungsrat und Direktor der beklagten Gesellschaft, dieser seine Pftichtaktien für 2500 Fr. verkauft hat, (ein Preis, welcher der Quote des liberierten Aktienkapitals entspricht), so ist damit eine Schädigung der Interessen, deren Schutz das gesetzliche Verbot dient, weder beabsichtigt noch tatsächlich in nennenswertem — DTF 43 II 293, pag. 300 — Umfange bewirkt worden. Erst im Prozesse ist denn auch die Beklagte auf den Gedanken gekommen, dass die fragliche Bestimmung des mit dem Kläger abgeschlossenen Vertrages gegen den Art. 628 verstossen könnte. Von einer nachteiligen Schwächung des 250,000 Fr. nom. betragenden Aktienkapitals oder der Gefahr einer missbräuchlichen Verwendung der erworbenen Aktien bei Abstimmungen in der Generalversammlung kann bei der kleinen Zahl dieser Titel kaum die Rede sein. Wohl aber haben die Parteien mit dem Verkaufe der Aktien — freilich auf unrichtigem Wege — ein Ziel erfolgt, das durchaus berechtigten anderweitigen Interessen der Gesellschaft dient: Der Kläger wollte sich zur Entäusserung seines Aktienbesitzes verstehen, damit er künftig nicht einmal mehr als blosser Aktionär einen Einfluss auf die Gesellschaft ausüben könne, aus deren Dienst er ausschied und zu deren Organen er nicht mehr in dem Verhältnis gegenseitigen Einvernehmens stand, wie es das Gesellschaftsinteresse erfordert hätte. Und ferner wurde durch diese Entäusserung die nötige Zahl der vom Nachfolger des Klägers zu erwerbenden Pflichtaktien verfügbar. Einer Abrede dieser Art die Rechtsgültigkei" zu versagen, entspräche der Billigkeit und den Bedürfnissen des wirtschaftlichen Lebens nicht, um so weniger, wenn sie, wie hier, Bestandteil eines umfangreichern Vertrages bildet, aus dessen Zusammenhang sie sich nicht loslösen lässt und der daher in seiner Gesamtheit dahinfallen müsste.

3. — Abzuweisen ist endlich auch die weitere Einwendung der Beklagten, sie sei vertraglich nicht verpflichtet worden, weil nur ein einziges Mitglied des Verwaltungsrates für sie den Vertrag unterzeichnet habe. Dem steht das Verhalten der Beklagten nach dem Vertragsabschlusse, namentlich ihre Bezahlung der ersten Salärrate des Klägers von 2000 Fr. entgegen. Aus diesem Verhalten muss auf eine (allfällige) nachträgliche Genehmigung des Vertragsabschlusses im Sinne von Art. 3 8 — DTF 43 II 293, pag. 301 — o R geschlossen werden. Dass sich die Beklagte späterhin auf den gegenteiligen Standpunkt gestellt und die Verbindlichkeit des Vertrages bestritten hat, kann hieran nichts ändern.

Nach dem allem hat also der Kläger Anspruch auf Bezahlung des für die Aktien bedungenen und eingeklagten Kaufpreises.