DTF 43 III 200

— DTF 43 III 200, pag. 204 — Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:

1. — Streitig ist nach dem gegenwärtigen Stande der in Betracht kommenden Betreibungen nicht sowohl, ob die beim Betreibungsamt eingegangenen Mietzinsen der verpfändeten Liegenschaft überhaupt für sich allein oder nur in Verbindung mit dem Erlöse der Liegenschaft selbst verteilt werden können, als ob solche Verteilungen auch schon vor Stellung des Verwertungsbegehrens durch den Grundpfandgläubiger zulässig seien. Voraussetzung dafür wäre, dass die Mietzinsen schon mit der Einleitung der Grundpfandbetreibung bezw. dem Erlasse der Anzeigen nach Art. 806 Abs. 2 ZGB und 152 Abs. 3 SchKG zum Vollstreckungsobjekt würden, also unter die Vollstreckungsgewalt des Betreibungsamtes fielen und kraft dieser von ihm für Rechnung der betreibenden Gläubiger einzuziehen wären. Denn nur wenn dies zuträfe, das Amt die Mietzinsbeträge also von den Mietern in seiner Eigenschaft als Vollstreckungsbehörde entgegennähme, könnte ihm die Befugnis zukommen, darüber im Vollstreckungsverfahren zu Gunsten einer Partei zu verfügen. Eine solche Folgerung — von der das Betreibungsamt und die Vorinstanz nach dem Umstande zu schliessen, dass sie den Antrag des Gläubigers auf Erlass der Zahlungsverbote an die Mieter konsequent als Begehren um «Einzug der Mietzinse bezeichnen), tatsächlich auszugehen scheinen — lässt sich aber aus den massgebenden gesetzlichen Vorschriften nicht ableiten. Gegenteils ist zu sagen, dass sie denselben direkt widerspricht.

Art. 806 ZGB begnügt sich zu bestimmen, dass sich das Pfandrecht des Grundpfandgläubigers bei vermieteten Liegenschaften auch auf die Mietzinsen erstrecke, die von der Anhebung der Betreibung auf Pfandverwertung bis zur Verwertung auflaufen, die Pfandhaft aber den Mietern gegenüber erst wirksam werde, nachdem ihnen von der Betreibung Mitteilung gemacht sei. Mit den exekutionsrechtlichen — DTF 43 III 200, pag. 205 — F~!gen, welche sich an diese Erstreckung der Pfandhaft knüpfen, befasst er sich nicht. Und Art. 152 Abs. 3 SchKG erklärt in gleicher Weise lediglich, dass im Falle des Bestehens von Mietverträgen das Betreibungsamt den Mietern die Betreibung anzuzeigen, dass also die Mitteilung des Art. 806 Abs. 2 ZGB von ihm auszugehen habe. Von einer daraus resultierenden Verfügungsmacht über die Mietzinsforderungen ist auch hier nicht die Rede. Sie kann auch nicht aus der Eigenschaft des Amtes als Verwalters der Liegenschaft hergeleitet werden, weil in der Betreibung auf Pfandverwertung nach der ausdrücklichen Vorschrift des Art. 155 in Verbindung mit Art. 102 Abs. 3 SchKG die Verwaltung eben erst mit der Stellung des Verwertungsbegehrens auf das Betreibungsamt übergeht. Erst mit diesem Zeitpunkte erwirbt es demnach das Recht, für den Eingang der Erträgnisse der Liegenschaft und damit für den Einzug der Mietzinsen zu sorgen. Bis dahin hat die Anzeige an die Mieter lediglich vorsorglichen Charakter, indem sie diese verhindert, giltig an den Schuldner bezw. Liegenschaftseigentümer selbst zu zahlen, und sie zwingt, zum Zwecke der Befreiung von der Schuldpflicht die verfallenen Mietzinsbeträge zu hinterlegen. Als Hinterlegungsstelle kann dabei nicht nur das Betreibungsamt, sondern ebensogut jede andere nach kantonalem Recht dafür zuständige Amtsstelle benützt werden, weshalb das offizielle Formular für die Anzeige nach Art. 806 ZGB, 152 SchKG' auch die Mieter nicht etwa anweist, die Mietzinse an das Betreibungsamt abzuliefern, sondern lediglich, sie bei diesem oder bei Gericht zu deponieren.

Trifft dies zu, d. h. haben die Zahlungen der Mieter bis zur Stellung des Verwertungsbegehrens lediglich den Charakter eines Depositums, so ist aber klar, dass das Betreibungsamt darüber nicht zum Zwecke von Abschlagszahlungen an den betreibenden Grundpfandgläubiger d. h. zu Gunsten einer Partei verfügen kann, weil es damit seine Verpflichtungen als Depositar augenscheinlich verletzen — DTF 43 III 200, pag. 206 — würde. Es hat denn auch das Bundesgericht schon in einer Reihe von Entscheidungen aus den eben angeführten Gründen solche Abschlagszahlungen für unzulässig und mit der Stellung des Betreibungsamtes vor eingetretenem Verwertungsstadium für unvereinbar erklärt (vergl. Sep.Ausg.15N°99*.AS40 III No 56 Erw. 2, 42 III No 8). Wieso darin etwas Anormales liegen soll, ist nicht einzusehen. Denn in der Betreibung auf Pfandverwertung beginnt eben die eigentliche Zwangsvollstreckung erst mit dem Verwertungsbegehren. Was vorausgeht, ist lediglich ein Vorbereitungsverfahren, bestimmt die zu vollstreckende Forderung und das Objekt der Vollstreckung festzustellen. Einen vollstreckbaren Titel hat der Gläubiger erst, nachdem der gegen den Zahlungsbefehl allfällig erhobene Rechtsvorschlag beseitigt und die dem Schuldner durch Art. 154 SchKG eingeräumte Schonfrist abgelaufen ist. Wenn die Rechtslage, wie sie in Bezug auf die Mietzinsen der verpfändeten Liegenschaft bis dahin besteht. Eigenheiten bietet, so liegen sie demnach nicht darin, dass der Gläubiger auf jene Zinsen nicht schon früher greifen kann, sondern darin, dass dem Schuldner die Verfügung darüber bereits mit der Anhebung der Betreibung, ehe noch ein vollstreckbarer Titel vorliegt, entzogen wird, ein Zustand, an dem das Bundesgericht, so unzweckmässig er auch in mehrfacher Beziehung sein mag (vergl. Sep. Ausg. 16 No 49**) nichts zu ändern vermag.

Dies scheint denn auch das Betreibungsamt zu fühlen. Denn es stützt in der Vernehmlassung an die kantonale Aufsichtsbehörde im Gegensatz zu dieser die von ihm vertretene Lösung nicht etwa darauf, dass es für die Verteilung der Mietzinsen, weil sie bereits in Geld bestehen, keiner Verwertung mehr bedürfe, sondern sucht sie damit zu begründen, dass in Wirklichkeit zwei Betreibungen vorliegen, eine auf Grundpfandverwertung und eine auf Verwertung eines Faust- (Forderungs-)

* Ges.-Ausg. 38 I No 139.

** Ges.-Ausg. 39 I No 86. — DTF 43 III 200, pag. 207 — pfandes, in der die Verwertung nach Art. 154 SchKG schon nach einem Monat verlangt werden könne, sodass für die Zulässigkeit von Abschlagszahlungen das nach Ablauf jener Monatsfrist gestellte Begehren des Gläubigers um Ausweisung des eingegangenen Forderungsbetrages (d. h. der eingegangenen Mietzinsen) genügen müsse. Auch diese Argumentation ist indessen nicht haltbar. Aus dem Wortlaut des Art. 806 ZGB und seiner systematischen Stellung im Abschnitt «Umfang der Pfandhaft» I) ergibt sich unzweideutig, dass die Mietzinsen dem Grundpfandgläubiger nicht selbständig, sondern als blosses Akzessorium der Liegenschaft verhaftet sind. Das Verhältnis ist demnach das nämliche wie in der Betreibung auf Pfändung wo die Pfändung der Liegenschaft ebenfalls von Rechtswegen auch deren natürliche und zivile Früchte umfasst. Für diesen Fall hat aber das Bundesgericht bereits entschieden, dass die Mietzinsen kein besonderes, von der Liegenschaftspfändung unabhängiges Pfändungsobjekt bildeten, sondern als in der ersteren inbegriffen deren Schicksale teilen (Sep. Ausg. 16 No 3). Wäre die entgegengesetzte Auffassung, welche das Betreibungsamt für den Fall des Art. 806 ZGB vertritt, richtig, so müssten konsequenter Weise zwei Zahlungsbefehle mit verschiedenem Wortlaut und verschiedenen Zahlungsfristen erlassen werden. Das ist aber nach dem klaren Wortlaute des Gesetzes ausgeschlossen. Denn dieses kennt nur den einen Zahlungsbefehl auf Verwertung des Grundpfandes, an den sich die vollstreckungsrechtliche Verhaftung der Mietzinsen als Folge anknüpft. Ist dem so, so kann aber auch von einem besonderen Verwertungsbegehren für die Mietzinsen allein keine Rede sein.

Ebenso ist klar, dass gegenüber einer durch das Gesetz selbst in positiver Weise getroffenen Regelung volkswirtschaftliche Erwägungen, wie sie das Betreibungsamt und die Vorinstanz für ihre abweichende Lösung anführen, nicht in Betracht fallen können. Im übrigen erscheinen die Bedenken, welche in dieser Richtung geäussert werden. — DTF 43 III 200, pag. 208 — offenbar auch stark übertrieben. Die Verwertung der Liegenschaft durch Inanspruchnahme der Mietzinsen zu vermeiden, wird regelmässig nur möglich sein, wenn es • sich um verhältnismässig geringfügige Beträge — Hypothekarzinsen und kleinere Kapitalabzahlungen — handelt. Nach dieser Richtung hat aber das SchKG dem Gläubiger bereits die Möglichkeit gegeben, auf rascherem und einfacheren Wege zu seinem Gelde zu gelangen, indem es gestattet, dafür statt der Pfandverwertungsbetreibung die laufende Betreibung auf Pfändung oder Konkurs anzuheben. Macht er von dieser Möglichkeit keinen Gebrauch, so muss er auch die mit einem anderen Vergehen verbundenen Nachteile in Kauf nehmen. Und gegenüber dem Hinweis auf das lange Liegenbleiben erheblicher Summen bei der Depositenstelle ist zu erwidern, dass die Grundpfandverwertung nicht erst zwei Jahre, sondern schon sechs Monate nach dem Zahlungsbefehl verlangt werden kann. Es haben demnach die Gläubiger es in der Hand, jene Folge dadurch zu vermeiden, dass sie rechtzeitig das Verwertungsbegehren stellen.

2. -- Da demnach die vom Betreibungsamt in Aussicht gestellte Abschlagszahlung an die Basler Kantonalbank schon wegen Fehlens der dafür unter allen Umständen erforderlichen Voraussetzung eines Verwertungsbegehrens für unzulässig erachtet werden muss, brauchte auf die Frage, ob und unter welchen Bedingungen sie allenfalls nach Erfüllung jener Voraussetzung erfolgen dürfte, nicht eingetreten zu werden. Immerhin mag bemerkt werden, dass dem Entscheide des Bundesgerichts in Sachen Toggweiler nicht die Bedeutung zukommt, welche die Vorinstanz ihm beimisst. Wenn hier das Pfandrecht des Grundpfandgläubigers an den Mietzinsen als ein subsidiäres bezeichnet wurde, so hatte diese Charakterisierung, wie aus dem Zusammenhang ohne weiteres hervorgeht, lediglich Bezug auf den Fall, wo bei der Verteilung betreibende und nicht betreibende — DTF 43 III 200, pag. 209 — Pfandgläubiger konkurrieren, ein Fall, der nach dem System des Gesetzes nur eintreten kann, wenn es zu einer Verwertung des Hauptpfandes, der Liegenschaft kommt. Dagegen wollte damit nicht gesagt werden, dass die Mietzinsen unter allen Umständen erst nach vorangegangener Verwertung der Liegenschaft in Anspruch genommen werden könnten. Es steht also, wenn nach gestelltem Verwertungsbegehren genügende Mietzinseingänge vorhanden sind, um daraus alle in Betreibung gesetzten Forderungen mit Einschluss derjenigen der Pfändungsgläubiger völlig zu t i I gen, nichts entgegen, die Mietzinsen zu diesem Zwecke zu verwenden, eine Folgerung, die sich übrigens schon aus dem Grundsatze des Art. 119 SchKG, wonach die Verwertung nicht weiter fortgesetzt werden darf, als zur Deckung aller in Betracht kommenden Forderungen nötig ist, ergibt. Dagegen dürfen Zahlungen aus den Mietzinsen ohne vorhergehende Verwertung der Liegenschaft allerdings auch nur unter jener Voraussetzung vorgenommen werden. Reichen die eingegangenen Mietzinsen zur völligen Tilgung der betriebenen Summen nicht aus, sodass es ohnehin zur Versteigerung der Liegenschaft kommen muss, so darf über sie nur im Zusammenhang mit der Verteilung des Liegenschaftserlöses verfügt werden, weil die notwendige Folge vorheriger Abschlagszahlungen wäre, dass die Forderung des betreffenden Gläubigers in die letztere Verteilung nur noch mit einem entsprechend niedrigeren Betrage eingestellt werden könnte, was, wie im Entscheide Toggweiler ausgeführt, einer dem Sinne der Art. 806 ZGB und Art. 103 SchKG widersprechenden Begünstigung der Pfandgläubiger, welche nicht oder erst später betrieben haben, und Benachteiligung der Pfändungsgläubiger gleichkäme.