DTF 44 III 210

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. -.:. Gleich wie im gemeinen! Nachlassvertragsrechte, so bildet auch im Eisenbahnnachlassvertragsrechte die Annahme des Vertragsentwurfes durch die Gläubiger die formelle Voraussetzung für das Eintreten der Nachlassbehörde auf das Bestätigungsverfahren. Es ist daher vorerst festzustellen, ob das den Gläubigern am 2. September 1918 vorgelegte Vertragsprojekt die vom Gesetze (Art. 65 VZEG) geforderte Anzahl von Zustimmungserklärungen auf sich vereinigt hat.

Art. 65 VZEG verlangt für die Annahme des Vertrages eine Mehrheit von Kopfstimmen (Virilstimmen), eine Mehrheit des «gesamten Forderul1gsbetrages ~ und die Zustimmung sämtlicher Gläubigergruppen. Es frägt sich in erster Linie, ob unter dem «g e sam t e n F 0 r d e - run g s b e t rag ~ nur der Gesamtbetrag der im Schuldenverzeichnis stehenden (d. h. angemeldeten oder von Amteswegen aufgenommenen) oder derjenige aller bestehenden Forderungen zu verstehen sei. Hiebei ist nUll — DTF 44 III 210, pag. 218 — davon auszugehen, dass die Zustimmung schriftlich erfolgt (Art. 65 Abs. 3), sei es in der Versammlung selbst durch Unterzeichnung des Protokolls, oder durch Abgabe einer schriftlichen Erklärung binnen einer Nachfrist von 30 Tagen nach Abhaltung der Gruppenversammlung (Art. 65 Abs. 4). Stimmberechtigt an der Versammlung sind nach Art. 59 Abs. 3 VZEG nur diejenigen Gläubiger, deren Forderungen im Schuldenverzeichnis figurieren; folgerichtig können auch nur sie innert der Nachfrist die Zustimmung erklären; denn es wäre nicht verständlich, wieso ein Gläubiger, dessen Forderung im Schuldenverzeichnis nicht enthalten ist, zwar eine nachträgliche Zustimungserklärung abgeben, an der Versammlung aber kein Stimmrecht ausüben könnte, indem ja niemand gezwungen ist, an der Versammlung seine Stimme abzugeben. Das Gesetz bestimmt ferner, dass diejenigen Gläubiger, die weder an der Versammlung noch innert der Nachfrist eine Erklärung abgeben, bei der Feststellung der Kopfmehrheit nicht berücksichtigt und bei der Summenmehrheit als ablehnend betrachtet werden (Art. 65 Abs. 5 VZEG). Diese Vorschrift bietet keine Schwierigkeiten bei denjenigen Gruppen, die aus Gläubigern bestehen, deren Forderungen der Sachwalter von Amtes wegen in das Schuldenverzeichnis aufzunehmen hat (Art. 59 Abs. 2 VZEG), wohl aber bei der Gruppe der Kurrentgläubiger, deren Forderungen nur aufgenommen werden, sofern sie innerhalb 30 Tagen nach Erlass des Schuldenrufes angemeldet worden sind. Wollte man unter dem «gesamten Forderungsbetrag» im Sinne des Art. 65 Abs. 5 alle feststehenden, auch die nicht ins Schuldenverzeichnis aufgenommenen Forderungen verstehen, so könnte der Nachlassvertrag trotz der Annahme durch die — in erster Linie interessierten und weitaus den grössten Forderungsbetrag vertretenden — Anleihensgläubiger zum Scheitern gebracht werden, wenn einige Kurrentgläubiger welche grössere Beträge zu fordern haben, ihre Forderungen nicht eingegeben haben. Selbst — DTF 44 III 210, pag. 219 — wenn nämlich diese Gläubiger innert der Nachfrist noch Zustimmungserklärungen abgeben würden, wie es im vorliegenden Falle verschiedene, nicht angemeldete Kurrentgläubiger getan haben, so müssten diese Gläubiger, da ihnen die rechtliche Möglichkeit fehlt, sich zu dem Vertragsprojekte in rechtlich relevanter Weise auszusprechen, so behandelt werden, wie diejenigen Gläubiger die überhaupt keine Erklärung abgegeben haben, d. h. sie wären bei der Ermittlung der Kopfmehrheit nicht mitzuzählen und bei der Ermittlung der Summenmehrheit als ablehnend zu betrachten. Die Gefahr, dass bei einer Auslegung von Art. 65 Abs. 5 VZEG, die unter den «gesamten Forderungsbetrag» l) auch alle nicht angemeldeten Forderungen einbezieht, das Zustandekommen des Vertrages in Frage gestellt wird, ist nicht nur eine hypothetische; denn die Erfahrung hat gelehrt, dass die Zahl der Kurrentgläubiger, welche die Forderungsanmeldung unterlassen, sei es, weil sie die damit verbundenen rechtlichen Folgen nicht kennen, sei es, weil sie ihre Forderung ohnedies für verloren geben, eine nicht unbeträchtli~he ist. Im vorliegenden Falle beispielweise haben von 36 nach den Büchern der Schuldnerin vorhandenen Kurrentgläubigern nur sieben ihre Forderung eingegeben.

Es kann nun aber offenbar nicht die Absicht und Meinung des Gesetzes sein, dass eine kleine Anzahl von Gläubigern, die zudem im Vergleiche mit den Anlehensgläubigern in der Regel einen in der Bilanz kaum in Betracht fallenden Forderungsbetrag vertreten, lediglich durch ihr passives Verhalten bewirken können, dass in der Gruppe der Kurrentgläubiger das Quorum nicht erreicht wird und daher trotz der Zustimmung der übrigen Gruppen der Vertrag mangels Annahme durch alle Gruppen nicht genehmigt werden darf. Abgesehen davon, dass de lege ferenda die Frage aufgeworfen werden kann, ob nicht im Nachlassverfahren von Eisenbahnunternehmungen die Kurrentgläubiger prinzipiell oder — DTF 44 III 210, pag. 220 — ulltergewissen Vorbehalten ausser Acht zu lassen wären, so hat ihnen jedenfalls auch das geltende Recht, wenn es sie am Verfahren in gleicher Weise mitwirken lässt, wie • die anderen Gläubiger, doch nicht einen praktisch so grossen Einfluss gewähren wollen, wie er vorhanden wäre, wenn man Art. 65 Abs. 5 wörtlich interpretieren würde. Diese Bestimmung ist daher, um der Absicht des Gesetzgebers gerecht zu werden, dahin auszulegen, dass unter den «Gläubigern, die weder an der Versammlung noch innert der Nachfrist eine Erklärung abgeben, I}, nur die jen i gen G I ä u b i ger zu verstehen sind, welche überhaupt die r e c 11 tl ich e M ö g 1 ich k e it besitzen, das Stimmrecht auszuüben, also nur diejenigen, die im S c h u I den ver z eie h n i sei n g et rag eu sind. Durch diese Interpretation von Art. 65 Abs. 5 wird sodann der in Abs. 1 ebenda enthaltene Begriff des (t g e sam t e n F 0 r der u n g sb t, t r ag es» einer Gruppe dahin präzisiert, dass damit nicht der Forderungsbetrag gemeint ist, wie er aus den Büchern der Unternehmung erhellt, sondern wie er sich aus dem auf Grund der Eingaben erstellten und für die Stimmberechtigung massgebenden S c h u I den ver z eie h- Jl i s erg i b t (vergl. Votum des französischen Berichterstatters im Nationalrat, Steno Bull. XXVI, S. 289).

Geht man im vorliegenden Falle von diesen Grundsätzen über die Ermittlung des Quorums aus, so ergibt sich, dass der Vertrag in allen Gruppen die — wegen der vorgesehenen Abfindung zu Prioritätsaktien erforderliche — Zweidrittelsmehrheit, gefunden hat.

In der 1. G r u p p € beträgt der gesamte Forderungsbetrag 550,000 Fr. Kapital + 129,937 Fr. 50 Cts. Zins = 679,937 Fr. 50 Cts. 43 Gläubiger haben das Stimmrecht ausgeübt. Alle das Stimmrecht ausübenden Gläubiger mit einem Forderungsbetrag von 4 9 3,0 0 0 Fr. Kapital + 11 6,4 7 5 Fr. 2 5 Cts. Zins = 609,471 Fr. 25 Cts. haben dem Vertrage zugestimmt.

In der 2. GI' U pp e beträgt der gesamte Forderungsbetrag — DTF 44 III 210, pag. 221 — 100,000 Fr. Kapital + 23,600 Fr. Zins = 123,600 Fr. 15 Gläubiger haben das Stimmrecht ausgeübt. Alle das Stimmrecht ausübenden Gläubiger mit einem Forderungsbetrag von 9 1,0 0 0 Fr. Kapital + 21,498 Fr. 75 Cts. Zins = 112,498 Fr. 75 Cts. haben dem Vertrage zugestimmt.

In der 3. GI' U P P e beträgt der gesamte Forderungsbetrag 45,069 Fr. 15 Cts. 7 Gläubiger waren stimmberechtigt und haben das Stimmrecht ausgeübt. Ein Gläubiger mit einer Forderung von 3359 Fr. hat für Verwerfung des Vertrages gestimmt; die übrigen haben die Zustimmung erklärt. Die von den nicht angemeldeten Kurrentgläubigern nachträglich abgegebenen Zustimmungserklärungen sind nicht zu berücksichtigen.

Demnach ist der Vertragsentwurf von den Gläubigergruppen a n g e 11 0 m m e n und es ist daher auf das Bestätigungsverfahren einzutreten.

2. — Hiebei ist davon auszugehen, dass der angenommene Vertrag nur bestätigt werden kann, wenn die Unternehmung sich k ein e g r 0 b f a h r I ä s s i gen Handlungen oder Unterlassungen zum Nachteile der Gläubiger hat zu Schulden kommen lassen (Art. 68 Ziff. 3 VZEG). In dieser Hinsicht kann nun der Impetrantin nicht der geringste Vorwurf gemacht werden, vielmehr erhellt aus den Akten, dass die Geschäftsführung stets loyal und korrekt war. Auch die vom Sachwalter angeordnete Expertise über Bilanz und Buchführung spricht sich dahin aus, dass in keiner Beziehung ein Anlass zu Beanstandungen vorliege. Ebenso sind auch von Seite der Gläubiger keine Tatsachen releviert worden, welche auf ein leichtfertiges oder unredliches Geschäftsgebahren schliessen liessen. Es steht allerdings nicht fest, ob nicht die Unternehmung den Gläubigern der 2. Hypothek in den Prospekten für die Aufnahme des Anleihens allzugrosse Hoffnungen gemacht hat. Selbst wenn dies aber zutreffen sollte, so könnte aus diesem Grunde dem Vertrag die Genehmigung — DTF 44 III 210, pag. 222 — nicht versagt werden; denn im Jahr 1907, als das Anleihen zur Zeichnung aufgelegt war, konnte dem Unternehmen auch bei vorsichtiger Beurteilung nicht jede • zukünftige Prosperität abgesprochen werden; jedenfalls könnte von einer grobfahrlässigen Handlungsweise nicht die Rede sein.

3. — a) Das Gesetz verlangt ferner als Bedingung für die Bestätigung des Vertrages, dass dieser den In t eres sen der G I ä u b i ger a n g e m e s sen sei. Bevor jedoch auf die Prüfung der den Gläubigern zugemuteten Opfer und des Verhältnisses zwischen den einzelnen Gläubigergruppen eingetreten wird, ist die Frage nach der r e c h t 1 ich. e n S tell u n g der Akt i 0 - n ä reim Nachlassverfahren abzuklären. Das Gesetz spricht sich darüber nicht aus; es ist stets nur von den Opfern der Gläubiger, nie aber von Opfern der Aktionäre die Rede. Aus der Natur der Sache ergibt sich jedoch, dass einem Nachlassvertrage, nach dessen Bestimmungen lediglich den Gläubigern Opfer zugemutet, die Rechte der Aktionäre aber nicht tangiert würden, als mit der Billigkeit und den Interessen der Gläubiger im Widerspruche stehend, die bundesgerichtliche Genehmigung verweigert werden müsste. Dies folgt aus dem Wesen des Nachlassvertrages sowohl als aus dem Begriffe des Aktienkapitals. Der Nachlassvertrag gewährt dem Schuldner eine Rechtswohltat zur Abwendung des Konkurses, jedoch nur unter der Bedingung, dass er, soweit es in seinen Kräften steht, das den Gläubigern verhaftete Vermögen ihnen nicht entziehe; folgerichtig muss eine Aktiengesellschaft das den Gläubigern in erster Linie verhaftete Garantiekapital, d. h. ihr Aktienkapital opfern, bevor sie mit einem den Gläubigern Opfer zumutenden Nachlassprojekt vor ihre Kreditoren tritt (vergl. das Votum des deutschen Berichterstatters im Nationalrat, Sten. Bull. XXVI S. 272). Die logische Folge dieser Erwägung ginge dahin, dass vorerst das Aktienkapital dazu dienen müsste, die vorhandene Unterbilanz — DTF 44 III 210, pag. 223 — auszugleichen und dass es zu diesem Zwecke ganz abzuschreiben wäre. Dem stehen indessen theoretische und praktische Bedenken entgegen. Der Nachlassvertrag will den mit dem Konkurse einer juristischen Person von Rechtswegen verknüpften Untergang derselben vermeiden und den bisherigen Schuldner weiter bestehen lassen. Schriebe man aber das Aktienkapital völlig ab. so würde die Aktiengesellschaft verschwinden; denn ohne Grundkapital ist eine Aktiengesellschaft undenkbar. Andrerseits entsteht die durch die neuen Prioritätsaktionäre gebildete Gesellschaft erst mit der Homologation des Nachlassvertrages und sie muss, bevor sie am Rechtsverkehr teilnehmen kann, organisiert werden, was immerhin einige Zeit in Anspruch nimmt. Bei dieser Sachlage wäre somit im Momente der Bestätigung des Vertrages die alte Aktiengesellschaft bereits erloschen, die neue noch nicht organisiert und es fehlte ein Rechtssubjekt, das den Vollzug des Vertrages an die Hand nehmen könnte. Abgesehen davon haben auch die Gläubiger und die neuen Prioritätsaktionäre ein Interesse daran, dass die bisherigen Aktionäre mit ihrer Sachkenntnis und Erfahrung dem Unternehmen weiterhin zur Verfügung stehen. Die Rechte der Gläubiger sind genügend gewahrt, wenn das Aktienkapital in einem solchen Masse herabgesetzt wird, dass es nur noch das Fortbestehen der alten Gesellschaft ermöglicht und wenn dabei zugleich die Aktionäre mitihren Dividenden-Ansprüchen den alten vorgesetzt werden. Die Herabsetzung selbst vollzieht sich natürlich ausserhalb des Nachlassverfahrens nach den Regeln des OR. Die im vorliegenden Vertragsentwurf vorgesehene Reduktion des Aktienkapitals von 500,000 Fr. auf 50,000 Fr. trägt den Interessen der Gläubiger bezw. Prioritätsaktionäre in genügender Weise Rechnung; denn das noch verbleibende Stammaktienkapital wird dem durch den Vertrag geschaffenen Prioritätsaktienkapital gegenüber jede Bedeutung verlieren. Eine noch weitergehende — DTF 44 III 210, pag. 224 — Reduktion war auch deswegen nicht tunlich, weil auf dem schweizerischen Kapitalmarkt, obschon zwar das OR kein gesetzliches Minimum des Aktiennominalbetrages • festsetzt, Aktien von weniger als nominal 50 Fr. nicht vorhanden sind, indem schon 50er Aktien selten ausgegeben werden. Andererseits konnte durch die Schaffung von 50er Stammaktien auch der Nominalbetrag dieser mit demjenigen der Prioritätsaktien in Uebereinstimmung gebracht werden; denn die Prioritätsaktien dürfen einen Nominalwert von 50 Fr. nicht wohl übersteigen, weil sonst die nicht in Aktien abfindbaren Forderungsbruchteile zu gross würden.

b) Was die rechtliche Stellung der G I ä u b i ger anlangt, so soll der Vertrag zwischen den einzelnen Gruppen ein Verhältnis wahren, das der Billigkeit entspricht und dem bisherigen Range der F 0 r d erun gen genügend Rücksicht trägt (Art. 68 Ziff. 2 VZEG). Was das Gesetz unter einem «Verhältnis, das der Billigkeit entspricht» versteht, ist nicht ohne weiteres klar. Es will damit offenbar dem Gedanken Ausdruck geben, dass die Stellung einer Gläubigergruppe im Na chi ass ver t rag e nicht ungünstiger sein dürfe, als im K 0 n kur s e, dass also die Opfer, die die Gläubiger im Nachlassvertrage zu bringen haben, jedenfalls nicht grösser sein sollen als die Verluste, die sie im Konkurse erleiden würden, und dass das Verhältnis der Opfer der einzelnen Gläubigergruppen üngefähr gleich sei dem Verhältnis der Verluste im Konkurse. Dieser Grundsatz äussert seine Wirkung vornehmlich den P fan d g I ä ub i ger n gegenüber; denn es folgt daraus, dass ihnen im Nachlassvertrag ein Verzicht auf das Pfandrecht nur insofern zugemutet werden kann und darf, als die Pfandforderung im Konkurse keine Deckung finden würde. Im vorliegenden Falle haben die Experten den Zuschlagspreis des Pfandes, der im Liquidationsfalle erzielt werden könnte, auf 550,000 Fr. geschätzt. Diese Schätzung, die den Gläubigern durch die Auflage der Akten beim Sachwalter — DTF 44 III 210, pag. 225 — bekannt gegeben worden ist, hätte von ihnen, wenn sie zu Bemängelungen Anlass zu haben glaubten, durch Beschwerde beim Bundesgericht angefochten werden müssen. Eine Anfechtung ist nicht erfolgt; die Schätzung ist daher rechtskräftig und es braucht heute auf die ihr zu Grunde liegenden Erwägungen nicht mehr eingetreten zu werden. Diesem Schätzungsergebnis entsprechend muss den Obligationären 1. Ranges bezüglich der Kapitalforderung im Betrage von 550,000 Fr. gleich dem Werte des Pfandes, das Pfandrecht gewahrt bleiben, wie dies im Vertragsentwurfe vorgesehen ist. Die ausstehenden Zinsen der 1. Hypothek, sowie Kapital und Zinsen der 2. Hypothek sind jedoch darnach nicht gedeckt; nach Art. 40 Ziff. 7 VZEG hätten sie somit im Liquidationsfalle gleich den Kurrentgläubigern nur einen Anspruch auf eine Konkursdividende; sie sind daher auch im Nachlassvertrage gleich wie diese zu behandeln. Auch in dieser Hinsicht entspricht der Vertragsentwurf dem Gesetze; denn die Zinsenforderungen der 1. Hypothek, die Kapital- und Zinsenforderungen der 2. Hypothek und die Kurrentforderungen werden in Pr i 0 r it ä t s akt i en umgewandelt. Eine gewisse, allerdings praktisch bedeutungslose Unstimmigkeit besteht nur darin, dass die Kurrentgläubiger für Forderungsbruchteile von weniger als 50 Fr. zur Hälfte in bar abgefunden werden, während die Obligationäre auf solche Bruchteile verzichten. Strenge genommen hätte auch ihnen im gleichen Verhältnis, wie den Kurrentgläubigern Barzahlung zugesichert werden sollen, doch wären dadurch die der Unternehmung obliegenden Barleistungen zu gross geworden. Abgesehen davon, dass an der Gläubigerversammlung niemand an dieser Vertragsbestimmung Anstoss genommen hat, so rechtfertigt sich diese Besserstellung der Kurrentgläubiger auch mit Rücksicht darauf, dass es sich bei allen Kurrentschulden um Betriebsauslagen und in der Hauptsache um kleinere Beträge handelt.

Die Obligationäre 1. Hypothek behalten, obschon sie — DTF 44 III 210, pag. 226 — nach dem Gesagten für den Betrag ihrer Kapitalforderung Pfandgläubiger bleiben, ihre bisherigen Obligationen mit einem festen Zinsfuss von 4% % nicht; denn die Gesellschaft hat von der in Art. 51 Abs. 2 VZEG genannten Möglichkeit Gebrauch gemacht und im Vertragsentwurfe die Umwandlung der bisherigen 4%% igen o b li g a t ion e n ins 0 1 c h e mit ver ä n d e r- Ii c h e m, vom B e tri e b 8 erg e b n isa b häng igen Z ins f u s s (maximal 5 %) vorgesehen, mit der Massgabe, dass die Gläubiger in den Jahren, in denen ihnen der Maximalzins nicht bezahlt werden kann, Z ins gut s c h ein e für die Differenz zwischen 5 % Zins und dem effektiv ausgerichteten Zins erhalten sollen, welche einzulösen sind, bevor an die Aktionäre irgend welche Leistungen gemacht werden dürfen. Diese Anleihensbedingungen gelten bis zum 31. Dezember 1928. Die Kreierung solcher Zinsgutscheine stützt sich auf Art. 53 VZEG, wonach der Nachlassvertrag bestimmen kann, dass ein Teil des Reinertrages denjenigen Gläubigern zukommt, welche einen Verzicht geleistet haben, jedoch höchstens bis zum Ausgleiche des entstandenen Verlustes, unter Ausschluss derjenigen Gläubiger, deren Forderungen in Prioritätsaktien umgewandelt werden. Diese Bestimmung beruht auf der Erwägung, dass in der Regel in den ersten Jahren nach der Durchführung der Sanierung die Mittel der Unternehmung zur Bezahlung der vollen Obligationenzinsen nicht ausreichen werden, dass aber die Schuldnerin im Laufe der Zeit wieder in geordnete Verhältnisse kommen und einen Betriebsüberschuss erzielen wird, der nicht nur zur Ausrichtung des Maximalzinses auf die Obligationen, sondern auch zur Ausschüttung einer Dividende an die Aktionäre ausreicht, unter welchen Umständen es eine Verletzung der Billigkeit bedeuten würde, wenn Leistungen an die Aktionäre gemacht werden könnten, bevor frühere Zinsverluste der Obligationäre ausgeglichen sind. Da die Obligationäre 1. Ranges die einzigen Gläubiger sind, — DTF 44 III 210, pag. 227 — deren Kapitalforderung im Konkurse nicht zu Verlust gekommen wäre, müssen sie vor denjenigen Gläubigern an einem eventuellen Betriegsüberschuss partizipieren, die sich im Liquidationsfalle mit einer Konkursdividende hätten begnügen müssen (Art. 40 Ziff. 7 VZEG), solange wenigstens, bis frühere Zinsverluste gedeckt sind. Wollte man von solchen Nachgenussrechten der Obligationäre abstrahieren, so wäre unter Umständen die Stellung der Gläubiger, deren Forderungen, weil ungedeckt, in Prioritätsaktien umgewandelt worden sind, die also auf ihr Forderungsrecht verzichten mussten, eine günstigere als diejenige der Obligationäre, welche Gläubiger blieben, was sowohl dem Wesen des Nachlassvertrages als auch dem Rechtsverhältnis zwischen Aktie und Obligation widersprechen würde. Eine ähnliche Beschränkung der Dividendenrechte des Aktionärs findet sich übrigens bezüglich des Verhältnisses zwischen Stamm- und Prioritätsaktionären nicht selten in den Statuten von Aktiengesellschaften, indem bestimmt wird, dass bevor die Stammaktionäre eine Dividende erhalten, frühere Dividendenverluste der Prioritätsaktionäre, denen eine bestimmte Dividende garantiert wurde, gedeckt werden müssen (vergl. MUNZINGER Rechtsgutachten über die Ansprüche der Prioritätsaktien der Vereinigten Schweizerbahnen auf Dividendennachzahlung bes. S. 31 f). Wenn das Gesetz davon abgesehen hat, die Schaffung von solchen Zinsgutscheinen obligatorisch zu erklären, so geschah dies nur deshalb, weil der Gesetzgeber die Praxis nicht durch eine starre Norm binden, sondern dem Richter ermöglichen wollte, den besonderen Verumständungen jedes einzelnen Falles Rechnung zu tragen (vergl. Votum des deutschen Berichterstatters im Nationalrat, Steno Bull. XXVI S. 285 und des Berichterstatters im Ständerat, Steno Bull. XXVI S. 150). Bezüglich der rechtlichen Natur diesel' Z ins g u t8 c h ein e fällt in Betracht, dass es sich um bedingte Forderungen handelt, deren Existenz und Fälligkeit vom Eintritt eines zukünftigen Betriebsüberschusses — DTF 44 III 210, pag. 228 — abhängig ist; demnach sind sie, solange diese Bedingung nicht eingetreten ist, natürlich nicht verzinslich. In der Bilanz sind sie auch nicht als fester Passivposten, sondern nur pro memoria zu buchen. Die Gültigkeit der ZinBgutscheine beschränkt sich auf die Jahre 1919 bis und mit 1928; denn das neue Anleihen ist nur bis zum 31. Dezember 1928 fest angestellt, in welchem Zeitpunkte das Rechtsverhältnis zwischen der Unternehmung und den Obligationären auf eine neue Basis gestellt werden muss. Die rechtsgültig entstandenen ZinsnachgeJtussreehte ge.. niessen die Pfandsicherheit gleich den Obligationenzinsen, als deren Ergänzung sie sich darstellen, also für die Dauer von drei bezw. — solange als der BRB vom 7. Mai 1918 (AS 34 S. 509) in Kraft steht — fünf Jahren. Ihre Verjährung folgt ebenfalls den Regeln der Zinsenverjährung. Die Zinsgutscheine stehen unter sich im gleichen Rang. Sollte ein allfälliger Betriebsüberschuss eines Jahres nicht zur Liberierung eines ganzen Zinsgutscheines ausreichen, so hat eine verhältnismässige Teilzahlung auf alle Gutscheine des ältesten Jahrganges zu erfolgen unter Abstempelung der Scheine auf den nach nicht bezahlten Betrag. Bestehen Gutscheine aus verschiedenen Jahrgängen, so sind, falls sich ein Ueberschuss ergibt, zunächst die ältesten einzulösen, damit den Gläubigern die Pfandsicherheit nach Möglichkeit gewahrt bleibt. Da die Obligationäre an der Generalversammlung nicht teilnehmen können, sie also nicht in der Lage sind, über die strikte Innehaltung dieser Verpflichtungen der Unternehmung eine Kontrolle auszuüben, so muss ihnen gegen die Beschlüsse der Generalversammlung über die Verwendung des Reingewinnes das B e s c h wer der e c h t a n da s H und e, s ger ich t gewahrt werden, wie es in Art. 53 ausdrücklich vorgesehen ist. Diese Grundsätze über die Zinsgutseheine müssen als Anleihensbedingungen in den Titeln des neuen Anleihens aufgenommen werden und es ist insbesondere auch die Zulässigkeit der Beschwerdeführung beim Bundesgericht zu erwähnen. D~$Vel'irags.:- — DTF 44 III 210, pag. 229 — projekt, welches davon abstrahieren wollte, ist daher in diesem Sinne zu ergänzen. 4. — Die Genehmigung des Nachlaßsvertrages setzt ferner voraus, dass einerseits die unverkürde Bezahlung der m Art. 52 VZEG genannten Beträge, und andrerseits die an die Gläubiger zu machenden Leistungen siehe r _ g e s tell t sind (Art. 68 Ziff. 1 VZEG).

ci) Der in Art. 52 V Z E G s tat u ie r te n Siehe r s te 11 un g s p flic h t ist die Unternehmung nachgekommen. Was die in Ziff. 1 genannten Kosten des Verfahrens anlangt, so hat die Schuldnerin dem Bundesgericht einen Kostenvorschuss von 1000 Fr. geleistet, der zur Deckung des bundesgerichtlichen Verfahrens ausreicht. Der Sachwalter ist im Besitze eines Vorschusses von 3000 Fr., die bei ihm bis zum heutigen Tage entstandenen Kosten belaufen sich laut der dem Bundesgericht vorgelegenen Rechnung auf insgesamt 2722 Fr. 21 Cts. Erhebliche weitere Kosten werden nicht mehr erwachsen mit Ausnahme der Kosten für die Publikation der Homologation des Vertrages und der Kosten für die Streichung der 2. Hypothek im Pfandbuch; denn das übrige Vollzugsverfahren hat die Schweizerische Kreditanstalt übernommen, die ihrerseits hinreichend gedeckt ist. Die Kosten für die Aufrechterhaltung des Betriebes während der Dauer des Verfahrens (Ziff. 2) haben aus den Betriebseinnahmen bezahlt werden können; es musste daher auch kein Anleihen zu Betriebszwecken aufgenommen werden. Betriebskosten sind z. Zt. nicht ausstehend; ebensowenig Gehalte und Arbeitslöhne (Ziff. 4). Die Gebäudeassekuranzbeträge (Ziff. 3) sind ebenfalls -bezahlt. Guthaben von Bauunternehmern für hinterlegte Kautionen (Ziff. 5) sowie Guthaben anderer Transportunternehmungen aus dem direkten Verkehr sind nicht vorhanden. Eine Kranken-Unterstützungs- oder Pensionskasse besteht nicht, somit fällt Ziff. 7 von vorneherein ausser Betracht. Ausser der Bestellung dieser Sicherheiten hat die Unternehmung nach Art. 521etzter Absatz — DTF 44 III 210, pag. 230 — VZEG die Aufrechterhaltung der Leistungen an das Per so na I, wie sie sich aus den Verträgen und Reglementen ergeben, auf die vertragliche Dauer zuzusichern. Der Sinn dieser Vorschrift kann nun nicht der sein, dass die Schuldnerin diese zukünftigen Leistungen besonders sicherstellen müsste; denn deren Sicherstellung liegt in den zukünftigen Betriebsergebnissen, die natürlich heute noch nicht vorausgesehen werden können.

Der Zweck der genannten Bestimmung geht denn auch offenbar nur dahin, dass die Unternehmung nicht durch Lohnabzüge und Lohnverkürzungen ihre Situation zu Ungunsten des Personals verbessern solle, sondern sich zur Bezahlung der bisherigen Löhne und Gehälter zu verpflichten hat (vergl. Votum des deutschen Berichterstatters im Nationalrat, Steno Bull. XXVI S. 284). Dies ist im vorliegenden Falle geschehen; denn wie aus einer von der Gesellschaft an den Instruktionsrichter gerichteten Zuschrift vom 22. Oktober 1918 erhellt, sind die Leistungen an das Personal nicht nur nicht verkürzt, sondern erhöht worden, sodass also dem Art. 52 1. f. Genüge geleistet ist.

b) Ferner sind auch die an die G I ä u b i ger zu machenden Leistungen sicherzustellen und es kann hievon nur abgesehen werden, wenn sich dies nach der Na tu r, der zug e sie her t e n L 6 ist u n g rechtfertigt oder wenn die einzelnen Gläubiger aus d r ü c k 1 ich darauf verzichten (Art. 68 Ziff. 1 VZEG). Ein ausdrücklicher Verzicht liegt nicht vor und es frägt sich daher nur, ob die an die Gläubiger zu effektuierenden Leistungen so beschaffen sind, dass von der Sicherheitsleistung der Natur der Sache nach Umgang genommen werden kann.

CI) Hinsichtlich der den Kur ren t gJ ä u b i ger n zu entrichtenden Bar z a h I u n gen im Betrage von 460 Fr. 25 Cts. trifft dies jedenfalls nicht zu. Es könnte allerdings dahin argumentiert werden, dass die Sicherstellung nicht erforderlich sei mit Rücksicht darauf, däss die Unternehmung sich dem Instr~ktio~srichter gegen-· — DTF 44 III 210, pag. 231 — über über ein Bankguthaben von 22,000 Fr. ausgewiesen hat, dem an laufenden Betriebsbedtirfnissen nur 5000 Fr. gegenüberstehen. Allein darauf kann nielli abgestellt werden; denn im Gesetze findet sich kein Anhaltspunkt dafür, dass die Sicherstellung aus diesem Grunde erlassen werden könnte. Die Unternehmung hat denn auch die Sicherheit für die Barzahlungen bereits geleistet, indem sie bei der Kreditanstalt Luzern, welche die Auszahlung der Barbeträge übernimmt, zu diesem Zwecke einen Betrag von 500 Fr. hinterlegt hat, der von der Kreditanstalt als Depositorium für die Anspruchberechtigten entgegengenommen und gebucht worden ist.

~) Aber auch bezüglich der an die A nIe h e 11 sg I ä u b i ger zu machenden Leistungen kann nicht gesagt werden, dass ihrer Natur nach von einer Sicherstellung Umgang genommen werden könne. Für die Ausgabe der neuen Obligationen- und der Prioritätsaktientitel besteht die SichersteIlung darin, dass die Schweizerische Kreditanstalt dem Bundesgericht die Erklärung abgegeben hat, die bei ihr deponierten oder noch zu deponierenden alten Obligationen nur gegen Einhändigung der entsprechenden Anzahl neuer Obligationen und Prioritäten annulliert an die Gesellschaft aushinzugeben. Mit Rücksicht auf die Garantie, welche die Schweizerische Kreditanstalt als Bankinstitut bietet, genügt diese Erklärung und es ist dabei die Tatsache unerheblich, dass die Kreditanstalt mit der Nachlasschuldnerin in näheren Beziehungen steht, indem sie deren Buchführung besorgt und einer ihrer Direktoren Präsident des Verwaltungsrates der BMB ist. In diesem Zu- Siiii"menhange ist auch die Frage zu prüfen, wie es sich mit denjenigen alt e n A nie h e n s t it eIn verhält, die trotz der anlässlich der Publikation der Gläubigerversammlung erlassenen Aufforderung nicht zum Umtausch vorgewiesen worden sind und allfällig auch in der Folge nicht vorgewiesen werden sollten. Nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen kann die Schuld- — DTF 44 III 210, pag. 232 — 282 Entscheidungen nerin den Inhabern solcher Titel, die die darin verbrieften Rechte gegen sie geltend machen wollen, die E i 11 red e • des - Na eh:} ass ver t rag e sentgegenhalten; dabei handelt es sich um eine Einrede gegen die Gültigkeit des Papiers (Art. 847 OR), indem die alten Obligationentitel durch die Homologation des Vertrages annulliert worden sind. Es sollten indessen trotzdem noch besondere Massnahmen getroffen werden, um gutgläubige Dritte, welche Titel der beiden alten Anleihen erwerben, vor Schaden zu bewahren. Zu diesem Zwecke hat der Sachwalter nochmals eine Pub I i kat i 0 11 zu erlassen, in der zur Präsentation der Titel aufgefordert wird. Jedoch auch dann besteht immer noch die Möglichkeit, dass trotzdem nicht alle Titel dem Verkehr entzogen werden können. Eskönnte in solchen Fällen daran gedacht werden, das in Art. 74 KV für den Konkurs nach gemeinem Rechte vorgesehene Verfahren einzuschlagen, wonach die Konkursverwaltung, sofern der Inhaber des Titels unbekannt ist, das A mol' t isa t ion s ver f a h ren einzuleiten hat. Allein dieses Prozedere ist nicht durchführbar; denn die Amortisation kann nur vom früheren Besitzer des Papiers verlangt werden, wobei dieser den früheren Besitz und den Verlust des Papiers dem Richter glaubhaft zu machen hat (Art. 850 OR). Es bleibt daher nichts anderes übrig, als den Sachwalter anzuweisen, die durch die Re s t ä ti gun g de s Ver t rag e s e r folg t e Annullierung der Titel öffentlich bekannt zu machen. Diese besondere Art der Kraftserklärung von Anlehenstiteln rechtfertigt sich mit Rücksicht auf die besonderen Verhältnisse, wie sie im Nachlassverfahren nach dem VZEG vorliegen. Für trotzdem nicht präsentierte Titel ist in Ermangelung einer anderen Vorschrift Art. 47 VZEG anzuwenden. Die alten Anlehenstitel sind wohl annulliert worden und die Unternehmung ist der darin verbrieften Leistungspflichtent-, bund~n. J~doch nur:gegeneine Gegenleistung, nämlich die Aushändigung von ;Obligationen des neuen Anleihens — DTF 44 III 210, pag. 233 — Vom 31. Dezember 1918 bezw. von Prioritätsaktien. DID Ge gen lei s tun g ist daher, wie in Art. VZEG vorgesehen, zu d e p 0 ß i e ren mit der Massgabe, dass sie. 8&-weit sie nicht innert 5 bezw. lO Jahren von heute al~ geree1met. erhoben wird, einer noch zu gründenden Krankenunterstützungskasse des Personals zufällt.

.. r) Ebenfalls der Sicherstellung' bedilrftigist endlich die im Vertrage vorgesehene Reduktion des S t -a m m a k ti e n kap it als; denn obschon dabei nicht eine Leistung an die Gläubiger in Frage steht, sondern nur eine Leistung, die indirekt zu ihren Gunsten ist, so handelt es sich doch um eine Bedingung des NachlaSW'ertrages im weiteren Sinne. Dass hiefür eine Sicherstenung notwendig ist, erhellt daraus, dass ein Generalversammlungsbeschluss über die Reduktion bezw. Erhöhung des Aktienkapitals nach Art. 17 der Statuten der BMB einer Zweidrittelsmehrheit bedarf, und es immerhin im Bereiche der Möglichkeit liegt, dass dieser Beschluss nicht zu Stande kommt. Für die Erfüllung dieser Vertragsbedingung ist aber eine Sicherstellung notwendig, weil der Nachlassvertrag, solange die Reduktion des Aktienkapitals nicht formgültig beschlossen worden ist, nicht definitiv genehmigt werden kann. Die Tatsache, dass die Generalversammlung am 13. April 1918 den ursprünglichen Vertragsentwurf genehmigt hat, in welchem die Herabsetzung des Aktienkapitals auf 10% schon vorgesehen war, kann hiezu nicht genügen; denn dieser Beschluss ist ohne Beobachtung der in Art. 626 OR aufgestellten Formvorschriften gefasst worden. Eine wirksame Sicherstellung für die Erfüllung dieser Nachlassvertragsbedingung kann nur darin bestehen, dass die Gen e r a 1 ver sam m 1 u n g, welche über die Herabsetzung des Kapitals beschliessen soll, abgehalten wird, bevor die bundesgerichtliche Verhandlung über die Homologation des Vertrages stattfindet, wie dies im vorliegenden Falle auf Anordnung des Instruktionsrichters hin auch geschehen ist. Die Vorschriften von Art. 670, — DTF 44 III 210, pag. 234 — 665 OR sind hingegen für eine im Nachlassvertragsverfahren einer Eisenbahngesellschaft vorgenommenen Ka-. nicht anwendbar; denn die Gefahr die damit verhütet werden soll, besteht hier nicht, und es müssen daher die Bestimmungen des OR über die Herabsetzung des Aktienkapitals den besonderen Rechtsverhältnissen, wb sie durch den Erlass des VZEG geschaffen worden sind, angepasst werden.

5. — Ferner hat das Bundesgericht nach Art. 69 VEZG, wenn es den Vertrag genehmigt, den Gltiubigern, deren F 0 r der u n gen be s tri. t t e n sind, eine Frist Zur gerichtlichen Geltendmachung anzusetzen und zu bestimmen, ob für das auf sie entfallende Betreffnis Sicherheit zu leisten sei. Hiebei ist vorerst zu entscheiden, welche Rechtsfolgen eintreten, wenn der Gläubiger es unterlässt, innert der angesetzten Frist Klage zu erheben. Im Gegensatz zu Art. 310 SchKG der ausdrücklich von einer «peremptorischen» Frist spricht, lässt das VZEG diese Frage offen. Der Entwurf Isler (Art. 15) und noch der Entwurf des Bundesrates (Art. 21) enthielten eine dem Art. 310 SchKG analoge Bestimmung. Bei Anlass der Beratung des VZEG in den eidgenössischen Räten wurde in Art. 21 des bundesrätlichen Entwurfes das Wort «zerstörlich» gestrichen, mit der Motivierung, dass es Sache des Bundesgerichtes sei, bei Ansetzung der Frist die Folgen ihrer Nichteinhaltung anzudrohen (vergl. Votum des Berichterstatters im Ständerat, Steno Bull. XXVI S. 158). Der Natur der Sache nach kann jedoch die anzusetzende Frist nur eine zer s t Ö l' I ich e sein; denn abgesehen davon, dass eine Fristansetzung keinen Sinn hat, wenn an den unbenützten Ablauf der Frist keine Verwirkungsfolgen geknüpft werden, sondern der Gläubiger trotzdem zu einem beliebigen Zeitpunkte klagen könnte, so liegt es auch im Interesse eines ordnungsgemässen Vollzuges des Vertrages, dass über die Rechtsbeständigkeit bestrittener Forderungen möglichst bald entschieden werde. Im vorliegenden Falle ist Dm — DTF 44 III 210, pag. 235 — eine bestrittene Forderung vorhanden, nämlich die von der Firma Falck & Cie in Luzern geltend gemachte Forderung von Verzugszinsen auf den unbezahlten Coupons von 96 Obligationen 1. Ranges. Der Sachwalter hat daher der Firma Falck & Cie durch eingeschriebenen Brief eine Frist von 30 Tagen anzusetzen, beginnend am Tage der Benachrichtigung, um die Forderung gegen die Nachlasschuldnerin einzuklagen unter der Androhung, dass bei unbenutztem Ablauf der Frist Verzicht auf die Forderung angenommen würde. Von der Si c hel' s tell u n g des auf sie entfallenden Nachlassbetreffnisses kann jedoch abgesehen werden, weil sich schon bei summarischer Prüfung ergibt, dass die Forderung unbegründet ist. Denn die Voraussetzungen von Art. 105 OR, auf den allein die Forderung sich stützen kann, liegen nicht vor, weil für die Zinsen, von denen Verzugszinsen verlangt werden, weder Betreibung noch gerichtliche Klage angehoben worden ist, und auch dafür kein Anhaltspunkt vorhanden ist, dass die Schuldnerin sich durch eine besondere Vereinbarung zur Leistung von Verzugszinsen auf den verfallenen Coupons verpflichtet hat.

6. — Endlich hat das Bundesgerricht noch die E n ts c h ä d i gun g. d es S a c 11 wal tel' s festzusetzen. Dies erhellt aus Art. 55 VZEG, wonach der Sachwalter unter Leitung und Aufsicht des Bundesgerichts steht und seine Befugnisse und Obliegenheiten die nämlichen sind, wie diejenigen eines Sachwalters nach SchKG, sofern nicht das VZEG etwas anderes bestimmt. Gleich wie im Nachlassvertrage nach gemeinem Recht der Sachwalter seine Rechnung der Nachlassbehörde zur Prüfung einzureichen hat (vergl. GTzSchKG Art. 56 und JAEGER N. 5 zu Art. 296 SchKG), so hat auch der im Nachlassverfahren einer Eisenbahnunternehmung bestellte Sachwalter seine Rechnung dem Bundesgericht als Nachlassbehörde zur Genehmigung vorzulegen. Es kann sich nur fragen, ob bei der Prüfung der Rechnung auf die im GTzSchKG 17* — DTF 44 III 210, pag. 236 — enthaltenen Gehührellansätz~ abzustellen sei- Dies ist indessen zu verneinen, denn abgesehen davon, dass • des' GTzSchKG nur für wenige, vereinzelte Verrichtungen des Sachwalters Tarifansätze enthiJt, so kann der Sachwalterim EiBenbahnnachlassverfabren überhaupt hinsichtlich der Gebührenbezüge nicht einem Konkursbeamten gleichgestellt und auf jene Tarifansätze verwiesen werden; vielmehr hat das Bundesgericht im einzelnen Falle zu prüfen, eh die Höhe der geforderten Gebühren den Verhältnissen angemessen ist. Die vorliegende. detaillierte und mit Belegen versehene Rechnung gibt zu Beanstandungen keinen Anlass und ist daher zu genehmigen.