DTF 44 III 45

Das BundesgericJlt zieht in Erwägung:

1. — Zu entscheiden ist, ob die von der Beklagten in Betreibung gesetzte Forderung, deren Aberkennung verlangt wird, noch zu Recht bestehe oder im Umfange der vom Kläger geltend gemachten Gegenforderungen als durch Verrechnung erloschen anzusehen sei. Massgebend für die Bestimmung des Streitwertes ist danach der Betrag der zur Verrechnung verstellten Gegenforderungen und nicht etwa bloss, wie der Kläger meint, die Differenz zwischen diesen und der Dividende, die er bei Nichtzulassung der Verrechnung als Gläubiger V. Klasse im Konkurse erhalten würde, so dass die für die Zulässigkeit der Berufung und die Anwendbarkeit des mündlichen Berufungsverfahrens im besonderen erforderliche Streitsumme — DTF 44 III 45, pag. 48 — auf alle Fälle erreicht ist und Erhebungen darüber, wie hoch jene Dividende sich vermutlich stellen würde, nicht angestellt zu werden brauchen.

2. — Nach § 127 des thurgauischen EG zum ZGB sind die Ueberbesserungsbriefe des bisherigen kantonalen Rechts den Schuldbriefen des neuen Rechtes gleichgestellt: sie unterstehen deshalb vom 1. Januar 1912 an gemäss Art. 33 Abs. 2 SchlT zum ZGB in allen Beziehungen, d. h. auch soweit sonst nach den allgemeinen intertemporalen Kollisionsnormen des SchlT noch kantonales Recht anwendbar wäre, den für den Schuldbrief geltenden Vorschriften des ZGB. Da sich danach auch die Wirkungen ihrer Uebertragung oder Verpfändung ausschliesslich nach neuem Rechte beurteilen und die Verpfändung hier durch Indossament bezw. Abtretungserklärung auf dem Titel selbst erfolgt ist, hat somit die Schweiz. Volksbank das Pfandrecht an der grundversicherten Forderung so erworben, wie sie sich aus dem Titel ergibt und braucht sich andere als die aus diesem selbst hervorgehenden oder ihr persönlich gegenüber bestehenden Einreden nicht entgegenhalten zu lassen. (Art. 866, 872 ZGB; AS 42 III S. 272 ff. insb. Erw. 5.) Es hätte deshalb der Kläger bei Eintreibung der verpfändeten Forderung ausserhalb des Konkurses, so lange die Verpfändung bestand, nicht mit seinen Gegenforderungen gegen die Leihkasse als Verpfänderin verrechnen können, gleichgiltig, ob die Volksbank, wozu sie durch das Vollindossament legitimiert gewesen wäre, die Eintreibung selbst besorgt oder ihr Faustpfandrecht im Wege der Pfandverwertungsbetreibung realisiert hätte und der Einzug alsdann durch den Ersteigerer des Titels geschehen wäre (AS42 III S. 272 ff. insb. Erw. 6). An diesem durch die Faustpfandbestellung zu Gunsten eines gutgläubigen Dritten begründeten Ausschlusse der Verrechnung vermochte die Eröffnung des Konkurses über die Verpfänderin nichts zu ändern. Da die Uebertragung des Ueberbesserungsbriefes obwohlin der Form des Vollindossamender — DTF 44 III 45, pag. 49 — vollzogen, doch materiell unbestrittenermassen nur zum Zwecke der Verpfändung erfolgt war, war die Schweiz. Volksbank allerdings von jenem Zeitpunkte an nach Art. 198, 232 Ziff. 4, 256 und 262 SchKG nicht mehr berechtigt, den Titel selbst zu liquidieren, sondern verpflichtet, ihn zur Liquidation an die Konkursverwaltung. abzuliefern und im Konkurse Befriedigung zu suchen (Vergl. JAEGER zu Art. 198 Nr. 4. Art. 219 Nr. 2. Art. 38 Nr. 8). Die ihr zustehenden Vorzugsrechte selbst dagegen, d. h. die materiellrechtlichen Befugnisse, welche sie infolge der Verpfändung an der im Titel verurkundeten Forderung erworben hatte, blieben nach der ausdrücklichen Vorschrift der zitierten Artikel durch den Konkurs unberührt. Die Konkursverwaltung, welche die Forderung aus einem vom Gemeinschuldner skripturmässig verpfändeten Wertpapiere eintreibt bezw. einklagt, verfolgt demnach damit nicht bloss die Rechte des Gemeinschuldners, sondern in erster Linie diejenigen des Faustpfandgläubigers, so dass der Schuldner der verpfändeten Forderung gegenüber einer solchen Betreibung oder Klage ebensowenig mit nicht aus dem Papiere ersichtlichen Gegenforderungen an den Gemeinschuldner aufrechnen kann, wie ihm dies ohne den Konkurs des Verpfänders möglich gewesen wäre. Auch die Vorinstanz nimmt an, dass wenn die Konkursverwaltung, wie es der Regel entsprochen hätte, die verpfändete Forderung eingetrieben hätte, ohne vorher die Faustpfandgläubigerin zu befriedigen, die Verrechnung ausgeschlossen gewesen wäre. Wenn sie dieselbe gleichwohl zugelassen hat, so stützt sie sich dafür ausschliesslich auf die Vereinbarung vom Oktober Dezember 1916 zwischen der Konkursverwaltung und der Schweiz. Volksbank, d. h. die aus dieser folgende Tatsache, dass die Volksbank für ihre Faustpfandforderung bereits bezahlt war, als der Grundpfandtitel, welcher Gegenstand der Verpfändung gebildet hatte, von der Konkursverwaltung in Betreibung gesetzt wurde. Damit, 80 argumentiert das angefochtene Urteil, sei das Faustpfandrecht — DTF 44 III 45, pag. 50 — erloschen und das aus ihm sich ergebende Hindernis für die Verrechnung dahingefallen. Dass Ziff. 3 der Vereinbarung zwecks Ausschluss von Verrechnungseinreden die Konkursverwaltung ermächtige, die verpfändeten Titel auf den Namen der Volksbank einzukassieren, ändere daran nichts, da die Kontrahenten nicht in dieser Weise über die Rechte Dritter hätten verfügen können. Ebenso stehe Art. 213 Ziff. 2 SchKG der Verrechnung nicht entgegen, weil die Leihkasse trotz der Verpfändung Gläubigerin des Thalmann geblieben und es nicht erst durch die Einlösung der Pfänder wieder geworden sei. Auch diese Argumentation hält indessen nicht Stand: sie misst der streitigen Vereinbarung eine Tragweite bei, die ihr offenbar nicht zukommt. Hätte, wie es angesichts der Art. 198 und 232 Ziff. 4 SchKG zweifellos ist, die Volksbank gezwungen werden können, die verpfändeten Titel zur Liquidation abzuliefern, ohne die vorherige Tilgung ihrer Forderung verlangen zu dürfen, 80 bestand für die Konkursverwaltung kein Anlass, sich statt dessen in eine für sie bedeutend ungünstigere Stellung, diejenige des privatrechtlichen Faustpfandschuldners zu begeben, der durch Zah~ lung derPfandschuld die Pfänder eingelöst hat. Es wäre ihr dies auch vom Standpunkte des Konkursrechtes gar nicht erlaubt gewesen, weil sie dadurch, wie der vorliegende Fall zeigt, infolge der den Schuldnern der verpfändeten Forderungen eröffneten Verrechnungsmöglichkeit die übrigen laufenden Gläubiger geschädigt hätte. Die mit der Volksbank getroffene Vereinbarung kann deshalb unmöglich in dem von der Vorinstanz angenommenen Sinne ausgelegt werden. Vielmehr charakterisiert sie sich als einfache Verständigung über die Ablieferung der Pfänder zur Liquidation, d. h. über eine Verpflichtung, welche der Volksbank ohnehin schon nach Gesetz oblag, deren Erfüllung sie sich aber bisher widersetzt hatte, verbunden mit einer antizipierten Ausrichtung des Liquidationserlöses, die offenbar — DTF 44 III 45, pag. 51 — deshalb ohne Bedenken vorgenommen werden konnte, weil zum vorneherein feststand, dass jener Erlös auf alle Fälle zur Deckung der Faustpfandforderung ausreichen werde. Darauf dass nur dies die Meinung war, weist denn auch schon der Umstand hin, dass Ziff. 2 der Vereinbarung die «Ablösung» ausdrücklich als «blosse Liqt1idationsmassnahme I} bezeichnet, ferner die Tatsache, dass der Titel nicht etwa wieder an die Konkursmasse rückindossiert wurde, wie es zu dessen Geltendmachung durch sie aus eigenem Rechte erforderlich gewesen Wäre, sondern das zu Gunsten der Volksbank seinerzeit angebrachte Indossament bestehen gelassen wurde. Welches im übrigen die Gründe waren, welche die Konkursverwaltung zu der Vereinbarung bewogen, ob sie dadurch lediglich das Weiterlaufen der hohen Faustpfandzinsen vermeiden wollte oder ob auch noch andere Erwägungen mitspielten, ist unerheblich. Es genügt festzustellen, dass jedenfalls die vorgenommene Auszahlung nicht, wie dies die Vorinstanz will, als eine gewöhnliche privatrechtliche Einlösung der Pfänder aufgefasst werden kann, durch die diese wieder in den {i "unbeschwerten Besitz • der Masse gekommen wären, sondern sich als blosse antizipierte, der Aufstellung der Verteilungsliste vorangehende Anweisung auf den Pfanderlös darstellt, welche an der rechtlichen Stellung der Konkursmasse bei der nachherigen Eintreibung der verpfändeten Forderungen, d. h. an der Tatsache, dass sie dabei in erster Linie nicht als Vertreter der Gemeinschuldnerin, sondern der Faustpfandgläubigerin handelt, nichts ändern konnte. Da letzterer gegenüber eine Verrechnung mit Gegenforderungen an den Gemeinschuldner wegen der skripturmässigen Wirkung der Verpfändung nach dem oben Gesagten nicht zulässig ist, hätte es mithin für deren Ausschluss der Ziff. 3 der Vereinbarung nicht bedurft. Es ist deshalb nicht zutreffend, dass die Vorinstanz in dieser Vertragsbestimmung eine unstatthafte Verfügung über die Rechte eines Dritten, — DTF 44 III 45, pag. 52 — nämlich des Klägers erblickt. Stand dem Kläger die Verrechnungsbefugniss ohnehin nicht zu, so konnte sie ihm auch durch den Vertrag mit der Volksbank nicht •.

: Da andere Einreden gegen die in Betreibung gesetzte Schuldbriefforderung als diejenige der Verrechnung nicht geltend gemacht worden sind, ist deshalb die Aberkennungsklage gänzlich abzuweisen.