DTF 45 II 142

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. — Nach Art. 242, 244 OR hat die Schenkung den Charakter eines Vertrages zwischen dem Schenker und dem Beschenkten. Sie setzt deshalb um zustandezukommen die Annahme des Schenkungsversprechens durch den letzteren voraus (AS 42 II S. 58 ff.). Das gilt nicht nur für Schenkungsversprechen, die noch bei Lebzeiten des Versprechenden erfüllbar sein sollen, sondern auch für die Schenkung auf den Todesfall im Sinne von Art. 245 Abs. 2 ebenda, d. h. das Versprechen einer unentgeltlichen Zuwendung, dessen Vollziehbarkeit auf den Tod des Schenkers gestellt ist. Auch es stellt sich nach dem Gesetz als eigentliche Schenkung dar, die sich von anderen nur durch den besonderen Inhalt der daran geknüpften Bedingung — Vorversterben des Schenkers — unterscheidet. Deshalb ist es denn auch ausschliesslich im Obligationenrecht unter dem Titel der Schenkung behandelt, während es im Erbrecht überhaupt nicht erwähnt wird. Wollte man in den von der Erblasserin auf den vier Obligationen angebrachten Vormerken Schenkungen auf den Todesfall sehen, so müsste deren Zustandekommen daher schon deshalb verneint werden, weil es dafür an der oben erwähnten materiellen Voraussetzung — DTF 45 II 142, pag. 146 — - der Annahme durch den Beschenkten — fehlen würde. Denn nach der eigenen Darstellung des Klägers hat er von den Vormerken erst nach dem Tode der Erblasserin erfahren, als er Beklagte die bei der Inventarisierungs- • "behörde erhobenen Wertschriften zu ihm brachte: es ist deshalb ausgeschlossen, dass er der Schenkerin gegenüber eine auf Annahme ihres Antrages gerichtete Erklärung hätte abgeben können. Die Frage, ob die für ein Schenkungsversprechen auf den Todesfall erforderliche Form gewahrt wäre, braucht danach nicht untersucht zu werden. Sie wäre, auch wenn man darauf Art. 16 Abs. 2 SchlT z. ZGB als anwendbar erachten wollte, noch nicht ohne weiteres gelöst. Denn Art. 245 Abs. 2 OR unterstellt die Schenkung auf den Todesfall nicht etwa den Vorschriften über die letztwilligen Verfügungen, sondern über die «Verfügungen von Todeswegen» schlechthin. Er lässt somit Zweifel darüber, welche Formvorschriften dafür gelten, ob wirklich die Errichtung in der Form der einseitigen letztwilligen Verfügung, des Testamentes erfolgen könne (wobei die Annahme von Bedachten formlos ausserhalb der Urkunde zu erklären wäre), wie es die Vorinstanz annimmt, oder ob nicht vielmehr, wie es der Vertragsnatur des Aktes entsprechen würde, die einzuhaltende Form diejenige der zweiseitigen Verfügung von Todeswegen, des Erbvertrages sei (vergl. im letzteren Sinne TuoR, Kommentar S. 93 Randnote 5). Entscheidend ist, dass hier eine Annahmeerklärung des Beschenkten überhaupt nicht, weder in Gestalt der Mitwirkung bei einer den Formerfordernissen des Erbvertrages entsprechenden Vereinbarung noch in anderer Form vorliegt.

2. — Ist demnach die Annahme einer in den streitigen Vormerken liegenden Schenkung auf den Todesfall abzulehnen, so steht andererseits aus denselben Erwägungen nichts entgegen, darin letztwillige Verfügungen, Vermächtnisse zu erblicken. Nicht nur ist die dafür nötige und ausreichende Form des eigenhändigen Testamentes nach Art. 505 ZGB unbestrittener- und unbestreitbarermassen — DTF 45 II 142, pag. 147 — erfüllt. Auch inhaltlich hat man es, nachdem eine Bindung der Erblasserin in der Verfügung über die Titel mangels Kenntnis des Klägers von der beabsichtigten Zuwendung ausser Betracht fällt, mit nichts anderem als einem Legate, der Zuwendung eines unentgeltlichen Vermögensvorteils aus der Erbschaft zu tun. Daran ändert die Tatsache nichts, dass der Wortlaut der Erklärung auf den beiden ersten Obligationen «j (in Voraussicht eines raschen Ablebens geht diese Obligation auf meinen Bruder Franz als Eigentümer über») I» auf einen sofort und nicht erst beim Eintritt des Erbfalls perfekt werden sollenden Forderungsübergang hinzuweisen scheint. Zweifellos handelt es sich hiebei nur um eine ungenaue Ausdruckweise und wollte die Klägerin damit nichts anders sagen als mit den entsprechenden Vormerken auf der dritten und vierten Obligation, nämlich dass die Titel bei ihrem Tode auf den Kläger übertragen sein sollen. Die Parteien sind denn auch darüber einig, dass alle vier Erklärungen gleich, nämlich im Sinne einer erst auf den Tod wirksamen Uebertragung auszulegen seien. Wenn dabei auf die «Voraussicht eines raschen Ablebens» hingewiesen wurde, so lag darin nicht eine Bedingung der Zuwendung selbst, sondern lediglich die Angabe des Motivs für die Errichtung der Verfügung, dessen Nichtverwirklichung die letztere nicht hinfällig zu machen vermochte, wenn schon es nach anderer Richtung, wie insbesondere für die Frage, welche Bedeutung späteren Anordnungen der Erblasserin über ihr Vermögen zukomme, von Bedeutung sein kann.

3. — Es frägt sich demnach lediglich, ob nicht der dadurch zu Gunsten des Klägers begründete Anspruch durch spätere Vorgänge, Errichtung des notariellen Testamentes vom 22. Dezember 1911 oder Verzicht, wieder beseitigt worden sei. Auch dies ist zu verneinen.

Nach der Auslegungsregel des Art. 511 Abs. 1 ZGB spricht allerdings im Zweifel die Vermutung dafür, dass die später errichtete letztwillige Verfügung an Stelle — DTF 45 II 142, pag. 148 — der früheren und nicht bloss neben sie trete. Es ist demnach nicht Sache des Beklagten zu beweisen, dass das Testament vom 22. Dezember 1911 die Verfügungen vom 20. Dezember 1911 habe aufheben sollen, sondern des Klägers, dass sie daneben in Kraft bleiben sollten. Dieser Beweis darf aber in einer Weise als geleistet gelten, welcher erhebliche Zweifel über den wahren Willen der Erblasserin nicht aufkommen lässt. Zwar ist nicht zu leugnen, dass sich auch für den Standpunkt des Beklagten, d. h. die Anwendung der gesetzlichen Vermutung, gewisse Anhaltspunkte anführen lassen. So der Umstand, dass die Obligationen im notariellen Testamente nicht mehr erwähnt werden, während es doch nahegelegen hätte, ihre Zuwendung an den Kläger darin nochmals zu bestätigen. Ferner die Tatsache, dass die Erblasserin am 20. Dezember 1911 offenbar mit einem raschen Ableben rechnete, woraus geschlossen werden könnte, sie habe damals gefürchtet, zur Errichtung eines vollständigen Testamentes keine Zeit mehr zu finden. Allein diese Indizien treten doch vor den anderen, welche auf das Gegenteil, nämlich darauf hindeuten, dass das notarielle Testament die früheren Verfügungen lediglich ergänzen sollte, durchaus zurück. Dafür dass der Wille der Erblasserin nur hierauf gerichtet war, d. h. dass sie mit dem notariellen Testament nicht über den gesammten Nachlass, sondern nur über den nicht schon am 20. Dezember 1911 vergebenen Teil desselben verfügen wollte, spricht nicht nur die darin neuerdings zum Ausdruck gebrachte Absicht, den Beklagten gegenüber dem Kläger im Erbrecht zurückzusetzen, sondern vor allem auch die Be- .1 schränkung der Erbeinsetzung auf das, «was sie nicht schon zu Lebzeiten verschenkt habe». Hätte es sich dabei lediglich um den Vorbehalt künftiger Schenkungen gehandelt, so würde dafür eine andere Ausdrucksweise (z. B. «alles, was ich nicht zu Lebzeiten verschenken werde» oder «verschenkt haben sollte») gewählt worden sein. Die Wendung «verschenkt habe», I), so wie sie gebraucht — DTF 45 II 142, pag. 149 — wurde, d. h. ohne jeden ergänzenden Zusatz, kann nur auf in der Vergangenheit liegende Zuwendungen bezogen werden. Wenn die Erblasserin dabei von Schenkungen) sprach, obwohl diese Bezeichnung auf die hier in Frage stehenden Verfügungen streng rechtlich betrachtet nicht zutrifft, so kann daraus umsoweniger geschlossen werden, dass damit nicht diese, sondern andere Vergabungen gemeint gewesen seien, als ja auch die Vorinstanzen dem gleichen Irrtum über den juristischen Charakter der auf den Obligationen angebrachten Erklärungen unterlegen sind. Entscheidend fällt aber vor allem in Betracht, dass die Erblasserin nachher noch während Jahren die Zinscoupons von den Titeln abgetrennt hat und dabei auch die streitigen Uebertragungsvormerke jeweilen wieder zu Gesicht bekommen musste: hätte sie dieselben als widerrufen oder aufgehoben betrachtet, so hätte sie zweifellos nicht unterlassen, sie durchzustreichen. Wenn sie dies nicht tat, so darf darin der schlüssige Beweis dafür erblickt werden, dass sie sie nach wie vor d. h. trotz des notariellen Testamentes vom 22. Dezember 1911 aufrechtgehalten wissen wollte.

Auch die vom Beklagten weiter erhobene Einrede des Verzichtes ist unbegründet. Ein solcher wäre allerdings die Anfechtung wegen Irrtums vorbehalten -:. \;0111 dann anzunehmen, wenn die Wertschriften die einzigen Erbschaftsaktiven gebildet hätten, da alsdann die Inbesitznahme je der Hälfte derselben durch jede Partei wohl nicht anders denn als Teilung durch «Aufstellung und Entgegennahme der Lose» im Sinne von Art. 634 ZGB gedeutet werden könnte. Nun steht aber fest, dass jene Voraussetzung nicht zutrifft, sondern zum Nachlass auch noch eine Reihe anderer Objekte — vor allem Liegenschaften — gehören. Es ist deshalb mit der Vorinstanz anzunehmen, dass es sich bei der Zuscheidung vom 27. April 1917 nicht um eine eigentlic11e :,:,rbteil?ng,? l~. tUn eine endgiltige Auseinandersetzung über die beiderseitigen Ansprüche auf die Titel, sondern um eine blosse — DTF 45 II 142, pag. 150 — vorläufige Uebernahme derselben auf Rechnung der späteren definitiven Teilung handelte. Eines besonderen dahingehenden Vorbehaltes des Klägers bedurfte es, um der Abmachung bloss diese Bedeutung zu geben, nicht. Vielmehr wäre es bei dem geschilderten Tatbestand Sache des Beklagten gewesen, wenn er ihr eine weitergehende Wirkung verleihen wollte, dies bei den Verhandlungen selbst und vor der Entgegennahme der Titel durch den Kläger zum Ausdruck zu bringen. Dass dies geschehen sei, behauptet er aber selbst nicht.