DTF 46 I 365

Das Bundesgericht: zieht in Erwägung:

1. — Durch die Eröffnung des Konkurses wird ein über die Beziehungen der Parteien des Konkurseröffnungsprozesses hinausgehendes Rechtsverhältnis begründet insofern, als sie das konkursrechtliche Beschlagsrecht der Gesamtheit der Gläubiger an den Aktiven des Gemeinschuldners zur Entstehung bringt, Da somit nicht nur der die Konkurseröffnung beantragende Gläubiger Rechte aus ihr erwirbt, ist das Konkursverfahren, sobald einmal rechtskräftig eröffnet, der Verfügung der Parteien des Konkurseröffnungsprozesses entrückt. Die Rechtskraft des Konkurseröffnungserkenntnisses tritt schon in dem Zeitpunkte ein, da es vom Konkursrichter erster Instanz erlassen wird. Denn der durch Art. 174 SchKG vorgesehenen Berufung dagegen wohnt gemäss Art. 36 SchGK (im Gegensatz zu der durch den nun aufgehobenen Art. 8 der Verordnung betr. Ergänzung und Abänderung des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs für die Zeit der Kriegswirren getroffenen Regelung) nicht von Gesetzes wegen aufschiebende Wirkung inne, sondern nur auf besondere Anordnung des Berufungsrichters, und auch wenn sie ihr zuerkannt wird, so wird darin nicht sowohl eine Hemmung der Rechtskraft des Konkurserkenntnisses zu erblicken sein, als nur eine Hemmung der Vollstreckung des an sich bereits rechtskräftigen — DTF 46 I 365, pag. 367 — Entscheides. Nach den vorliegenden Akten ist übrigens der Berufung des Rekurrenten aufschiebende Wirkung nicht zuerkannt worden.

2. — Ist aber die Konkurseröffnung schon mit dem Erkenntnis des erstinstanzlichen Konkursrichters rechtskräftig ausgesprochen und untersteht dieses der Disposition der Parteien des Konkurseröffnungsprozesses nicht mehr, so folgt hieraus, dass, sobald einmal der Konkursrichter erster Instanz den Konkurs eröffnet hat, das Konkursbegehren von dem antragstellenden Gläubiger nicht mehr mit der Wirkung der Rückgängigmachung der Kbnkurseröffnung zurückgezogen werden kann. In diesem Sinne haben sich denn auch die Doktrin und die kantonale Praxis mehrheitlich ausgesprochen (LEEMANN, Konkursgründe, S. 24, 25 u. 34; WEBER-BRÜSTLEIN-REICHEL, Kommentar, Note 2 zu Art. 167 und Note 5 zu Art. 174; BLUMENSTEIN, Handbuch, S. 574 Note 43; Archiv 2 S. 84 ff. mit Bemerkung der Redaktion; Rechenschaftsbericht des Obergerichts Zürich 1892 Nr. 271; Handelsrechtliche Entscheidungen 12 S. 66; ZbJ 28 S. 426 und 43 S. 352 ff.; vgl. für das deutsche Recht ERNST JAEGER, Konkursordnung, Anm. 3 zu § 103 und PETER- SEN u. KLEINFELLER, id., Anm. 2 zu 103 und die dortigen Zitate). Zu Unrecht beruft sich der Rekurrent für seinen abweichenden Standpunkt auf BGE 36 I S. 383 ff.: dort wurde es als ein Satz des eidgenössischen Rechts bezeichnet, dass der zweitinstanzliche Konkursrichter auch solche Tatsachen zu berücksichtigen habe, welche zwar dem erstinstanzlichen Richter nicht bekannt waren, aber doch schon im Momente des erstinstanzlichen

Entscheides existierten, hingegen die heute streitige Frage, ob der zweitinstanzliche Riehter auch allfällig nach dem erstinstanzlichen Urteil eingetretene, an sich konkurshindernde Tatsachen zu berücksichtigen habe, ausdrücklich offen gelassen. Für deren oben vertretene Lösung sprechen zudem Erwägungen praktischer Natur. Der Zweck der Berufung gemäss Art. 174 SchKG — DTF 46 I 365, pag. 368 — besteht nicht darin, dem Schuldner noch eine neue, letzte Frist zu gewähren, sondern eine Nachprüfung des Konkurserkenntnisses auf seine Rechtsmässigkeit zu ermöglichen. Andernfals würde die Konkurseröffnung durch den erstinstanzlichen Richter in zahlreichen Fällen zu einer Formalität herabsinken und der Schuldner sich erst nachher während der Hängigkeit des zweitinstanzlichen Verfahrens ernstlich bemühen, die Schuld zu tilgen oder Stundung zu verlangen. - 3. — Ergibt sich nach dem Ausgeführten der Rechtssatz, dass das Konkursbegehren nach Eröffnung des Konkurses durch den Konkursrichter erster Instanz im Berufungsverfahren nicht mehr wirksam zurückgezogen werden kann, aus dem Wesen und der Natur des durch das Bundesrecht geregelten Konkurses, aus der Auslegung der Vorschriften des SchKG, so muss er auch als ein zwar ungeschriebener Satz des B und e s r e chts über die Wirkung der Berufung im Konkursprozess angesehen werden, der dem kantonalen Recht vorgeht. Indem der Rekursrichter des Kantonsgerichts St. Gallen im vorliegenden Falle den erst 11 ach erfolgter Konkurseröffnung durch die erste Instanz erklärten Rückzug des Konkursbegehrens auf Grund der erwähnten Vorschrift des kantonalen Prozessrechts lediglich deswegen nicht mehr berücksichtigt hat, weil er erst nach Ablauf der Rekursfrist erklärt und geltend gemacht wurde, hat er in der Tat die derogatorische Kraft jenes bundesrechtlichen Satzes verkannt. Da dieser jedoch der Berücksichtigung des Rückzuges ebenfalls entgegenstand, ist der Entscheid immerhin im Ergebnis nicht zu beanstanden.