DTF 47 II 176

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. — Ob die Schädigung, die die Kläger durch die Tötung ihres Versorgers erfahren haben, unter den Begriff der unerlaubten Handlungen fällt, ergibt sich nicht aus Art. 41 ff. OR. Für die Feststellung der Widerrechtlichkeit einer Handlung ist vielmehr, nach konstanter Praxis des Bundesgerichts, massgebend, ob sie gegen positive kantonale oder eidgenössische Schutznormen oder aber gegen allgemeine Normen der Rechtsordnung ver-tösst. Solche besondere positive Bestimmungen oder Regeln der allgemeinen Rechtsordnung können aber auch an sich unzulässige Eingriffe in Rechte Dritter ihrer Widerrechtlichkeit entkleiden.

Die Befugnis öffentlicher Organe des Bundes, der Kantone und der Gemeinden in ihrer Eigenschaft als Vertreter der Staatsgewalt solche Eingriffe vorzunehmen, wird ausschliesslich durch das öffentliche Recht geregelt (Becker N. 1 zu Art. 61). Oeffentliches Bundesrecht muss daher auch darüber entscheiden, inwieweit Militärpersonen in ihrer Eigenschaft als solche ohne widerrechtlich zu handeln die Schutzsphäre des Zivilrechtes überschreiten dürfen.

Eine ausdrückliche Norm, die die Widerrechtlichkeit derartiger von Militärpersonen vorgenommenen Schädigungen allgemein ausschliessen würde, besteht nicht. Dagegen bestimmt Art. 27 Militärorganisation: «Wenn infolge militärischer Uebungen eine Zivilperson getötet oder körperlich verletzt wird, so haftet der Bund für den daraus entstandenen Schaden....». Für den Fall der Tötung und der Körperverletzung anlässlich mi li t ä r i s ehe r U e ~ bungen wird damit die Haftung der einzelnen Militärperson dem Geschädigten gegenüber aufgehoben. Art. 27 — DTF 47 II 176, pag. 180 — sagt dies zwar nicht ausdrücklich, doch kann ein Zweifel darüber, dass das die Auffassung des Gesetzes ist, nicht bestehen. Zunächst spricht hiefür Art. 29 MO, wo der Rückgriff des Bundes auf den Täter geregelt ist, sodann aber ergibt sich die Richtigkeit dieser Interpretation aus Art. 28 MO, der den Grundsatz des Art. 27 auf Sachschäden ausdehnt, für die in den meisten Fällen eine Belangung des einzelnen Soldaten schon der Natur der Sache nach als ausgeschlossen erscheint. Was aber für den Instruktionsdienst gilt, muss a fortiori für den Aktiv- und Kriegsdienst gelten, wo solche Eingriffe sich in der Regel noch weniger leicht vermeiden lassen als bei zu Instruktionszwecken angeordneten Uebungen. Art. 27 MO ist, insoweit er die Haftung des einzelnen Täters aufhebt, der Ausfluss eines für das gesamte militärische Dienstverhältnis selbstverständlichen Grundsatzes, — dass der Soldat, der im Rahmen seiner Dienstpflicht handelt, keine Widerrechtlichkeit begeht. Die besondere Natur der militärischen Dienstverrichtungen und der damit verfolgten Zwecke bringt es mit sich, dass der Dienstpflichtige, um seine Dienstpflicht erfüllen zu können, oftmals in die Lage kommt, die Rechtssphäre der Zivilbevölkerung überschreiten zu müssen. Diese Eingriffe können sich auf die blosse Beeinträchtigung von Sachgütern beschränken, in vielen Fällen ist aber auch die Beschränkung der persönlichen Freiheit, und namentlich wenn der Ausführung militärischer Aktionen Widerstand geleistet wird, selbst der Eingriff in die körperliche Integrität der Bürger nicht zu vermeiden (vgl. Art. 202 ff. Dienstreglement für die schweiz. Truppen vom 23. Oktober 1908). Indem der Staat seine Bürger zur Leistung von Militärdienst zwingt, ermächtigt er sie daher implicite auch, in Erfüllung der Militärpflicht solche Eingriffe vorzunehmen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Dienstpflicht sich nicht erschöpft in der direkten Befehlsausführung. Soweit der Soldat lediglich einen direkten Befehl ausführt, ist der Ausschluss der Widerrechtlichkeit selbstverständlich, da ja jeder Dienst- — DTF 47 II 176, pag. 181 — pflichtige unter Strafandrohung seinen Vorgesetzten zum Gehorsam verpflichtet ist (vgl. M StrG Art. 61, und über den Ausschluss der strafrechtlichen Widerrechtlichkeit M G Art. 30). Das militärische Dienstverhältnis verlangt aber ausser der direkten Befehlsausführung rasches Entschliessen und Handeln auch da, wo es an einem direkten und detaillierten Befehl, und sogar da, wo es an einem Befehl überhaupt fehlt. Für die Frage, ob ein Eingriff In Rechte Dritter gerechtfertigt ist oder nicht, wird In diesen Fällen der Soldat in weitestgehendem Masse auf sein eigenes Ermessen verwiesen. Stellt aber die Rechtsordnung die Bürger zwangsweise vor solche Aufgaben, so muss sie sie auch so lange decken, als sie im Rahmen dieser aUfgenö:tigten Stellung handeln. Es genügt daher, dass der von dritter Seite belangte Soldat im Rahmen seiner dienstlichen Verrichtungen gehandelt hat, um der Schädigung den Charakter der Widerrechtlichkeit zu nehmen und die Haftung des Täters auszuschliessen. Ob den Beklagten ein gewisses Verschulden trifft, ob er bei etwas grösserer Sorgfalt einen Eingriff hätte vermeiden können, ob er einen erhaltenen Befehl bei genauerer Ueberlegung anders hätte verstehen müssen, braucht in diesem Falle nicht untersucht zu werden. Dagegen besteht immerhin insofern eine gewisse Verquickung der Schuldfrage mit der Frage nach der Widerrechtlichkeit, als der Nachweis eines groben Verschuldens geeignet ist. Zweifel darüber entstehen zu lassen, ob der Eingriff in Ausübung der Dienstpflicht erfolgt sei. Bedient sich der Soldat gänzlich ungeeigneter oder verbotener Mittel zur Ausführung einer angeblich dienstlichen Massnahme, so kann das den Schluss rechtfertigen, er habe in Wirklichkeit nicht dienstliche sondern private Zwecke (z. B. Rachezwecke) verfolgt.

2. — Im vorliegenden Falle kann ein Zweifel darüber, dass sämtliche Beklagten in Ausübung ihrer Dienstpflicht und daher nicht widerrechtlich handelten, nicht bestehen. Hinsichtlich der Beklagten Tanner und Bühler stellte die Vorinstanz fest, dass sie im wesentlichen den Befehlen des — DTF 47 II 176, pag. 182 — Beklagten Hürlimann nachgelebt haben, und dass zudem, wo sie von ihnen abwichen, ein Kausalzusammenhang zwischen dieser Abweichung und dem Eintritt des Schadens nicht besteht. Was aber den Beklagten Hürlimann anbelangt, so hatte er von seinen Vorgesetzten den Auftrag erhalten, den nächtlichen Automobilverkehr bei Benken zu überwachen. In Ausführung dieses Befehles, also zweifellos in Ausübung seiner Dienstpflicht, hat er den Unteroffizierspostens aufgestellt und ihm die Befehle gegeben, die zur Tötung Grünzweigs führten. Auch davon, dass ein grobes Verschulden dargetan sei, das im Sinne der obenstehenden Ausführungen auf die Verfolgung privater Zwecke schliessen liesse, kann nicht die Rede sein. Die vom Beklagten Hürlimann befohlenen und von den übrigen Beklagten ausgeführten Massnahmen entsprachen vielmehr, wie die Vorinstanz zutreffend ausgeführt hat, in allen Teilen den gegebenen Verhältnissen und waren insbesondere auch nicht durch den oben zitierten Befehl des Generalstabschefs über den Waffengebrauch verboten worden.