DTF 47 II 383

Das Bundesgericht zieht ill Erwägung-

1. — Insofern die Auslegung der Bestimmungen des kantonalen Einführungsgesetzes in Frage steht, kann das Bundesgericht den angefochtenen Entscheid nicht überprüfen. Zu beurteilen ist im Berufungsverfahren nur, ob der von der Vorinstanz aus dem kantonalen Rechte abgeleitete Grundsatz, dass für die Beurkundung von Verträgen über im Kanton Thurgau gelegene Liegenschaften thurgauisches Recht als das Recht der gelegenen Sache anwendbar sei, gegen eine Norm des eidgenössischen Rechtes verstosse.

Das Bundesgericht hat diese Frage schon in seinem Urteil i. S. Grand gegen Menoud (AS 46 II 394) in eingehender Begründung verneint. In der Doktrin ist sie bestritten. Für die Anwendbarkeit der Lex rei sitae — DTF 47 II 383, pag. 385 — haben sich ausgesprechen: REICHEL zu Art. 55 SehlT z. ZGB N. 4; GUHL, Monatsschrift für bernisches Verwaltungsrecht XVIII S. 266; BLUMENSTEIN ebenda XI S. 241; WIELAND zu Art. 657 N. 6. Gegen diese Auffassung und für die Freiheit der Parteien, ihre Verträge an jedem beliebigen Ort nach den Vorschriften der ler loci contractus beurkunden zu können, haben sich erklärt: LEEMANN zu Art. 657 N. 32; J.-Z. 17 S. 321; HUBER, Zum Schweiz. Sachenrecht S. 100; MUTZNEH, Verhandlungen des Schweiz. Juristenvereins, 1921.

2. — Als durch den angefochtenen Entscheid verletzt, hat der Kläger in erster Linie den Art. 55 SchlT z. ZGB angerufen. Dass diese Bestimmung den Parteien das Recht gewährleisten wolle, ihre Verträge überall in der Schweiz beurkunden zu lassen, ergibt sich jedenfalls nicht schon aus ihrem Wortlaut. Wenn Art. 55 den Kantonen die Festsetzung der Erfordernisse der öffentlichen Beurkundung «auf ihrem Gebiet» überlässt, so kann das, was die Beurkundung von Verträgen über Liegenschaften anbelangt, ebensowohl heissen, die Kantone sollen berechtigt sein, Beurkundungsnormen für die Verträge aufzustellen, welche auf ihrem Gebiet gelegene Grundstücke betreffen, als auch, sie seien zuständig, die Beurkundung der auf ihrem Gebiet errichteten Verträge zu regeln.

Ebensowenig schlüssig ist, wenn der Kläger geltend macht, angesichts der durch das ZGB geschaffenen Rechtsvereinheitlichung, seien Vorbehalte zu Gunsten der kantonalen Gesetzgebung, wie der des Art. 55 SchlT, restriktiv zu interpretieren. Das Recht der öffentlichen Beurkundung ist ein Teil der nicht streitigen Gerichtsbarkeit und damit des öffentlichen Rechtes. Als solches stünde sie an sich ausserhalb des dem Zivilgesetzgeber unterworfenen Gebietes. Wie in verschiedenen anderen Fällen war aber der Gesetzgeber, um seine zivilrechtlichen Normen realisierbar machen zu können, gezwungen, in das öffentliche Recht überzugreifen. — DTF 47 II 383, pag. 386 — Diese ausnahmsweisen Eingriffe in kantonales Rechtsgebiet besonders weit, im vorliegenden Falle den zu Gunsten der Kantone gemachten Vorbehalt besonders eng auszulegen, besteht keine Veranlassung. Der Bundesgesetzgeber hat sich denn auch in allen seinen die öffentliche Beurkundung betreffenden Bestimmungen offensichtlich bemüht, die Kompetenzen der Kantone so wenig als möglich zu alterieren. Er beschränkte sich im wesentlichen darauf, die Wirkungen der Beurkundung zu bestimmen, wogegen er ihre Ausgestaltung, abgesehen von wenigen Ausnahmen (öffentliches Testament, Erbvertrag und Verpfründungsvertrag) nicht berührte. Dementsprechend blieb auch in den Vorberatungen des Gesetzes ein Antrag des Vereins bernischer Notare unberücksichtigt, wenigstens einen eidgenössischen Begriff der Beurkundung aufzustellen. (BLUMEN- STEIN, Monatsschrift für bernisches Verwaltungs recht 11 S. 513, III S. 86.)

3. — Als wichtigstes Argument gegen die bundesrechtliche Zulässigkeit der Verweisung der Parteien auf die lex rei sitae wird in der Doktrin angeführt, die Freiheit in der Wahl des Abschlussortes sei im Vertragsrecht derart allgemein anerkannt, und entspreche einem für moderne Rechtsanschauungen derart selbstverständlichen Prinzip, dass es auch für den Grundstückverkehr eines ausdrücklichen Vorbehaltes bedurft hätte, um die Anwendung dieses Grundsatzes auszuschliessen.

Dem steht zunächst entgegen, dass immerhin in der innerkantonalen Regelung eine ganze Anzahl von Kantonen die ler rei sitae als massgebend erklärt haben, obwohl für die innerkantonalen Beziehungen eine weitere Auffassung zweifelsohne näher gelegen hätte, als für die interkantonalen. (Vgl. EinfG der Kantone Aargau §3 — bezüglich der Gemeindeschreiber Baselland § 19, Graubünden Art. 165, Schaffhausen Art. 22, Schwyz § 22, Solothurn § 17, Wallis Art. 49, Zug § 20.)

Die Anwendung der lex loci contractus ist aber auch — DTF 47 II 383, pag. 387 — deswegen für den Abschluss von Verträgen über dingliche Rechte an Liegenschaften nicht selbstverständlich, weil der Gesetzgeber für sie allgemein den Gesichtspunkt der Verkehrserleichterung hinter den Gesichtspunkt der Verkehrssicherheit und des Schutzes der Vertragsparteien gegen Uebereilung, gegen die Abfassung ungenauer, unklarer, mit den tatsächlichen und rechtlichen Verhältnissen nicht übereinstimmender Verträge, zurücktreten liess. Uebrigens muss es ja den Parteien auf jeden Fall frei stehen, statt selber sich zum Vertragsschluss vor den Beamten der gelegenen Sache zu begeben, sich durch einen Dritten vertreten zu lassen. Auch die Analogie mit dem öffentlichen Testament kann nicht angerufen werden. Für das öffentliche Testament ergibt sich die Freizügigkeit aus der besonderen Natur der letztwilligen Verfügung, insbesondere aus der Erwägung, dass eine solche Verfügung vom Erblasser jederzeit soll vorgenommen werden können.

4. — Sind diese zu Gunsten der kr loci contractus angeführten Argumente nicht stichhaltig, so sprechen anderseits für die Unterstellung der Beurkundung von Verträgen über Liegenschaften unter die ler rei sitar eine ganze Reihe von Erwägungen. In erster Linie ist Darauf hinzuweisen, dass bei diesen Verträgen der Vertragsinhalt mit der Beschaffenheit der Liegenschaft, mit den Gebräuchen der Gegend, den Besonderheiten ihres Liegenschaftenverkehrs und der Organisation ihres Grundbuchwesens so nahe zusammenhängt, dass das Zerreissen dieser Beziehungen die Rechtssicherheit gefährden würde.

Das gilt insbesondere, wenn der Kanton der gelegenen Sache ein ausgebildetes Beurkundungsverfahren hat. Besteht die Beurkundung nur in der Beglaubigung der Unterschriften, so kann sie allerdings andernorts ebensogut vorgenommen werden. Eine ganze Anzahl von Kantonen aber hat die Beurkundung mit einer — DTF 47 II 383, pag. 388 — Reihe von Kautelen umgeben. So stellen verschiedene Kantone den Parteien speziell ausgebildete Beamte zur Verfügung und weisen diese an, nicht nur die Erklärungen des Vertragswillens entgegenzunehmen, sondern den Vertragsschliessenden allgemein mit Rat und Tat beizustehen. Eine solche Beurkundung, am Orte der gelegenen Sache, von einem mit den Verhältnissen vertrauten Beamten vorgenommen, garantiert zweifelsohne in weit höherem Masse, dass der Vertragsinhalt den tatsächlichen und rechtlichen Verhältnissen des betreffenden Grundstückes entspricht, als eine von einem kantonsfremden Urkundsbeamten ausgeführte.

5. — Diese Zusammenhänge werden denn auch in der Doktrin nirgends bestritten. Auch die Anhänger der ler loci contractus geben sie indirekt zu, indem auch sie erklären, einem Kanton mit ausgebildetem Beurkundungswesen hönne schon mit Rücksicht auf seine Verantwortlichkeit nicht zugemutet werden, die Eintragung in das Grundbuch auf Grund einer seinen Vorschriften nicht entsprechenden Beurkundung vorzunehmen (LEEMANN, J.-Z. 17 S. 321; vergl. auch den Entsch. des Bundesrates, J.-Z. 12 S. 359 i. S. Lüscher gegen Aargau). Sie leiten aber hieraus nicht den Grundsatz ab, dass ein in einem anderen Kanton beurkundeter Vertrag nichtig sei, sondern, dass in diesem Falle im Kanton der gelegenen Sache eine zweite Beurkundung vorgenommen oder doch die erste im Sinne des Rechtes dieses Kantons ergänzt werden müsse.

Dabei wird übersehen, dass wenn die Parteien schon durch den ersten Vertrag gebunden sind, die nachträgliche Mitwirkung des Grundbuchbeamten der gelegenen Sache zum mindesten vom Gesichtspunkt des Schutzes der Parteien aus, nur mehr eine reduzierte Bedeutung haben kann.

Die Zweiteilung der Grundlage des Grundbucheintrages in einen verbindlichen obligatorischen Vertrag und ein weiteres speziell den Eintrag vorbereitendes — DTF 47 II 383, pag. 389 — Rechtsgeschäft der Parteien ist zudem dem System des ZGB fremd. Das ZGB geht grundsätzlich davon aus, dass der öffentlich beurkundete Vertrag direkte Eintragsgrundlage sein soll, und dass der Erwerber gestützt auf Sie, direkt auf Eintragung klagen kann (Art. 665, Abs. 1 ZGB).

Vor allem aber wäre bei dieser Zweiteilung des Grundgeschäftes eine ausserordentliche Komplizierung des Verfahrens nicht zu vermeiden. Auch bei Bereitwilligkeit beider Parteien, die zweite Beurkundung vorzunehmen, würde diese doch immer unnötige Kosten und erheblichen Zeitverlust mit sich bringen. In erhöhtem Masse aber wäre mit diesen Nachteilen dann zu rechnen, wenn ein Vertragsteil nachträglich seine Mitwirkung verweigern wollte. Sei es mit der direkten Klage auf Eintragung m das Grundbuch, sei es in einem besonderen Verfahren, müsste in diesem Falle zuerst die Anpassung der ersten Urkunde an die Beurkundungsvorschriften des Kantons der gelegenen Sache erzwungen werden. Je grössere Differenzen zwischen diesem letzteren und demjenigen des Kantons des Vertragsschlusses bestünden, um so grössere Weiterungen würde diese Anpassung verlangen und um so grössere Schwierigkeiten würden .ihr entgegenstehen. Dabei ist die Möglichkeit zu berücksichtigen, dass sich auf Grund des Beurkundungsverfahrens des Kantons der gelegenen Sache auch materielle Unstimmigkeiten ergäben, und endlich muss auch damit gerechnet werden, dass der Beklagte überhaupt die Gültigkeit der ersten Urkunde in Frage ziehen und damit den Streit auf das dem urteilenden Richter fremde Recht des Kantons des Vertragsschlusses hinübertragen würde. Dieses Recht nachzuweisen, wäre der Kläger genötigt, eine Meinungsäusserung der zuständigen Behörden des Kantons des Abschlussortes beizubringen. Weitere Schwierigkeiten erwüchsen aber endlich dann, wenn Abschlussort und Ort der gelegenen Sache sich in verschiedenen Sprachgebieten befinden sollten. Abgesehen — DTF 47 II 383, pag. 390 — von dem übrigen Anpassungsverfahren müsste in diesem Falle auch noch eine Uebersetzung der ersten Urkunde vorgenommen werden.

In dem vom Kläger eingelegten Gutachten von Professor Huber wird allerdings die Ansicht vertreten, diese Komplikationen lassen sich zum grössten Teil vermeiden, wenn die Parteien sich schon in der ersten Urkunde zu einer Anpassung an das Beurkundungsrecht des Kantons der gelegenen Sache verpflichten würden. Dieser Auffassung kann jedoch deswegen nicht gefolgt werden, weil damit, wenn sich eine Partei weigerte, ihrer Verpflichtung nachzukommen, den Behörden des Ortes der gelegenen Sache zugemutet würde, einfach auf die erste Beurkundung abzustellen und die eigenen Beurkundungsnormen ausser Anwendung zu lassen.

6. — Weder aus dem Wortlaut, noch aus dem Sinn und Geist des Art. 55 SchlT z. ZGB, noch aus dem übrigen Inhalt des ZGB ergibt sich somit ein Rechtssatz, der den Kantonen verbieten würde, für Verträge über dingliche Rechte an auf ihrem Kantonsgebiet gelegenen Liegenschaften die lex rei sitae vorzubehalten. Was aber für Hauptverträge gilt, muss auch für Vorverträge, die den Abschluss eines solchen Vertrages zum Gegenstand haben, zutreffen. Wenn auch nur indirekt, ist doch auch der Vorvertrag auf den Erwerb des betreffenden dinglichen Rechtes gerichtet, die Bindung der Parteien ist die nämliche, und die gleichen Beziehungen verbinden den Vertragsinhalt mit dem Ort der gelegenen Sache. Es wäre daher nicht einzusehen, warum den Kantonen nicht gestattet sein sollte, dieselben Kautelen aufzustellen für den Abschluss eines Vorvertrages wie für den Abschluss des Hauptvertrages.