DTF 47 III 67

Die Sclll1ldbelreibungs- lInd Konklll'.';kammer zieht in Erwägung:

Da das SchKG das Rechtsmittel der Berufung gegen den Entscheid über das Begehren um provisorische Rechtsöffnung nicht vorsieht, sondern seine Zulassung einfach dem kantonalen Rechte überlassen hat (vgl. — DTF 47 III 67, pag. 68 — BGE 29 I S. 183 ff. Erw. 3; Sep.-Ausg. G S.139 ff. Erw. 3). kann Art. 36 SchKG, wonach eine Berufung nur auf besondere Anordnung der Behörde, an welche sie gerichtet ist, oder ihres Präsidenten aufschiebende Wirkung hat, auf die Berufung gegen den die provisorische Rechtsöffnung erteilenden Entscheid des erstinstanzlichen Richters keine Anwendung finden. Infolgedessen ist nach einem allgemein anerkannten zivilprozessualen Grundsatze davon auszugehen, dass diesem Rechtsmittel aufschiebende Wirkung zukommt, sofern das kantonale Recht sie nicht ausdrücklich ausschliesst. Hieraus folgt, dass der Rechtsöffnungsentscheid des Richters erster Instanz jedenfalls nicht vor Ablauf der Berufungsfrist die Rechtskraft beschreiten und somit regelmässig erst nach diesem Zeitpunkt die ihm vom Gesetz beigelegten Wirkungen entfalten kann. Von dieser Regel muss freilich, wie das Bundesgericht bereits ausgesprochen hat (BGE 23 I S. 952 ff. Erw. 1; 32 II S. 153 ff. Erw. 2 ff.; Sep.-Ausg. 9 S. 97 ff. Erw. 2 ff.), eine Ausnahme gemacht werden mit Bezug auf die an die provisorische Rechtsöffnung geknüpften rein vorsorglichen Massnahmen der provisorischen Pfändung und der Aufnahme des Güterverzeichnisses, weil die Hinausschiebung dieser lediglich die Sicherung der Zwangsvollstreckung bezweckenden Massnahmen den gewissenlosen Schuldner in den Stand setzen würden jene illusorisch zu machen, und, mindestens soweit die Betreibung auf dem Wege der Pfändung fortzusetzen ist, die Prioritätsrechte des Gläubigers in nicht mehr gut zu machender Weise zu beeinträchtigen vermöchte. Dagegen sind keinerlei derart überwiegende Interessen des Gläubigers ersichtlich, welche erheischen würden, dass die zehntägige Frist, binnen welcher die Aberkennungsklage erhoben werden muss, zu laufen beginne, schon bevor der Rechtsöffnungsentscheid rechtskräftig ist; denn nachdem ihm die provisorische Pfändung bezw. sofern es zu seiner Sicherung geboten erscheint, die Aufnahme des Güterverzeichnisses· — DTF 47 III 67, pag. 69 — zur Verfügung stehen, fallen die mit der Hinausschiebung der Verwertung bezw. der Konkurseröffnung verbundenen Nachteile nicht mehr schwer ins Gewicht.

Demnach wird der Anfangspunkt der Aberkennungsklagefrist nicht nur dann, wenn das Rechtsmittel der Berufung gegen den die Rechtsöffnung erteilenden erstinstanzlichen Entscheid ergriffen wird, bis zur Ausfällung des zweitinstanzlichen Entscheides hinausgeschoben, wie das Bundesgericht bereits entschieden hat (BGE 32 II S. 153 ff. Erw. 2 ff.; 33 I S. 687 f.; Sep.-Ausg. 9 S. 97 ff. Erw. 2 ff.; 10 S. 219 f.); vielmehr fällt er auch dann, wenn dies nicht geschieht, nicht mit der Zustellung des erstinstanzlichen Entscheides, sondern mit dem Zeitpunkte des Ablaufes der Berufungsfrist zusammen. Für die Richtigkeit dieser auch von JAEGER, Note 7 zu Art. 83; BLUMENSTEIN, S. 265, und WEBER- BRÜSTLEIN-REICHEL, S. 91 f., vertretenen Auffassung spricht ferner die Ueberlegung, dass dem Schuldner, der das Rechtsmittel der Berufung zunächst einlegt, 1 n der Folge aber wieder zurücknimmt, zweifellos nicht versagt werden könnte, die Aberkennungsklage noch während der nächsten zehn Tage anzuheben: — alsdann aber ist nicht einzusehen, wieso ihm nicht die gleiche Erist zur Verfügung stehen sollte, nachdem er sich entschlossen hat, von der Berufung abzusehen, wofür ihm gerade die Berufungsfrist gewährt ist. Unbehelflich ist endlich der Einwand, es widerspreche dem Bundesrecht, wenn die Dauer der Klagefrist verschieden sei, je nachdem das kantonale Recht ein Rechtsmittel gegen den Rechtsöffnungsentscheid vorsehe oder nicht, bezw. je nach der Dauer der vom kantonalen Recht gesetzten Berufungsfrist; denn diese Verschiedenheit ist die notwendige Folge davon, dass das Bundesrecht die Einführung und Ausgestaltung eines derartigen Rechtsmittels vollständig den Kantonen überlassen hat. War sonach am 15. März die Frist zur Anhebung der Aberkennungsklage noch nicht abgelaufen, so durfte — DTF 47 III 67, pag. 70 — dem Rekursgegner damals die Konkursandrohung nicht zugestellt werden.