DTF 48 I 453
Regesto solo in tedesco
Es ist vor Art. 31 BV zulässig, Ausverkäufe einzuschränken, von behördlicher Bewilligung abhängig zu machen und mit besondern Taxen zu belegen, sowie Massnahmen gegen einen Missbrauch und eine überschreitung der Bewilligung, insbesondere gegen unwahre Ankündigungen eines Totalausverkaufs zu treffen. — Wie weit dürfen solche Massnahmen gehen
Fatti da pagina 453
.4. - Das thurgauische Gesetz betreffend das Markt- und Hausierwesen, vom 3. Oktober 1898, stellt das Hausieren unter Patentzwang. Nach § 7 litt. a ist dem Hausieren gleichgestellt der freiwillige Ausverkauf, inbegriffen sog. Reklame-, Gelegenheits- und andere vorübergehende Massenverkäufe. Nach § 19 Abs. 2 werden Patente für Warenverschleisse nach § 7 litt. a längstens auf einen Monat und nur einmal innerhalb eines halben Jahres von der letzten Patentausstellung an erteilt. Die Patenttaxe beträgt nach § 20 Ziff. 2 für Ausverkäufe per Monat 50 bis 400 Fr. Der letzte Absatz von § 20 bestimmt: «Findet der Verkauf oder die Versteigerung in den Fällen des § 7 litt. a und b wegen gänzlicher Geschäftsaufgabe infolge Todes des Inhabers oder Auflösung der Firma statt, so ist die Minimaltaxe zu bezahlen und es kann die Gültigkeit des Patentes bis auf sechs Monate ausgedehnt werden.»
Die Firma Denzler & Cie betreibt seit dem Jahre 1919 in Kreuzlingen ein Kleiderverkaufsgeschäft. Inhaberin ist eine Kommanditgesellschaft, die aus Hans Denzler als unbeschränkt haftendem Gesellschafter und seiner Mutter, Witwe Denzler und seinem Schwager, — DTF 48 I 453, pag. 454 — Oskar Bornhauser, als Kommanditären besteht. Das Geschäft ging nicht gut, und am 7. September 1922 kam die Firma beim thurgauischen Polizeidepartement um die Bewilligung zum Totalausverkauf, mit Beginn am 1. Oktober und Schluss am 31. Dezember 1922, ein. Das Polizeidepartement entsprach dem Gesuch, und bestimmte die Patenttaxe auf 100 Fr. 80 Cts. für jeden Monat. Ferner wurden folgende Bedingungen aufgestellt:
«1. Vor Beginn des Totalausverkaufs muss einer amt- lichen Aufnahme des Warenbestandes stattgegeben und müssen die zum Verkaufe gelangenden Waren gezeichnet werden.
» 2. Bei Androhung von Busse und Entzug des Patentes dürfen während des Ausverkaufs keine neuen Waren angeschafft werden.
» 3. Die Firmainhaber haben eine schriftliche Er- » k!ärung abzugeben, dass sie für den Fall der Bewilligung » eines Liquidationsverkaufes das von ihnen bisher betriebene Warengeschäft nach Durchführung des Ausverkaufes vollständig aufgeben und für die Dauer von drei Jahren ein gleichartiges Geschäft in Kreuz- lingen nicht wieder eröffnen, oder an einem solchen sich beteiligen oder die Geschäftsräume für ein glei- »ches Geschäft weder vermieten, noch verpachten oder verkaufen werden.
» 4. Zur Sicherstellung für die Einhaltung dieser Verpflichtungen haben die Firmainhaber eine Real- oder Bankkaution von 3000 Fr. zu hinterlegen. Die Kaution bleibt beim Polizeidepartement während der Dauer von drei Jahren hinterlegt.»
Gegen diese Bedingungen beschwerte sich die Firma Denzler & Cie beim Regierungsrat des Kantons Thurgau, weil sie gegen Art. 31 BV und 15 KV (Handels- und Gewerbefreiheit) und gegen Art. 4 BV verstiessen: Ziff. 1 und 2 seien Kontrollmassnahmen, die nicht durch das allgemeine Wohl gefordert würden, sondern nur im Interesse der übrigen Gewerbetreibenden lägen; Ziff. 3 sei — DTF 48 I 453, pag. 455 — eine unzulässige Konkurrenzklausel. Und zur Auferlegung einer Kaution fehle jede Grundlage. Zwei anderen Firmen in Kreuzlingen, Bächtold und Eberle, seien Ausverkaufsbewilligungen ohne diese Bedingungen erteilt worden. Der Regierungsrat hat mit Entscheid vom 30. September die Beschwerde im Sinne der Motive abgewiesen, indem er ausführte: Das Gesetz verfolge mit dem Patentzwang für Ausverkäufe den Zweck, die verschiedenen Formen des Handelsbetriebs möglichst genau auseinanderzuhalten und zu kontrollieren und dadurch einerseits das Publikum vor den Schädigungen durch unüberwachte Machenschaften skrupelloser Geschäftsleute, anderseits die loyalen Handeltreibenden vor unlauterem Wettbewerb zu schützen. Während einer Liquidation würden andere Geschäftsleute der gleichen Branche geschädigt, sie könnten deshalb mit Recht verlangen, dass das Geschäft nach beendigter Liquidationsfrist geschlossen werde. Dafür hätten die Behörden zu sorgen, was am wirksamsten durch Büssung und Nachbezug der Maximaltaxe geschehe. Von einer Verletzung der Handels- und Gewerbefreiheit könne dabei keine Rede sein. Speziell die Ziff. 3 der Bedingungen sei erforderlich, wenn die wirkliche Liquidation erreicht werden wolle. Ziff. 4 sei nötig, um zu verhindern, dass Busse und umgangene Patenttaxen nur mit vieler Mühe erhältlich gemacht werden können. Art. 4 BV sei nicht verletzt, da in neuester Zeit die gleichen Bedingungen überall aufgestellt würden.
B. — Gegen diesen Entscheid hat die Firma Denzler & Cie rechtzeitig staatsrechtliche Beschwerde erhoben mit dem Antrag um Aufhebung in dem Sinne, dass abgesehen von der Auferlegung einer Patenttaxe für den nachgesuchten Räumungsausverkauf keine weitern erschwerenden Bedingungen, insbesondere nicht die unter Ziff. 1 bis 4 der Verfügung des Polizeidepartements enthaltenen, an die Durchführung des Ausverkaufs gestellt werden dürfen. Es wird ausgeführt: — DTF 48 I 453, pag. 456 — Die Bedingungen unter Ziff. 1 und 2 beruhten nicht auf allgemeinen Interessen, sondern auf denjenigen der Konkurrenten und seien deshalb mit Art. 31 BV und 15 KV nicht vereinbar. Dies gelte aber namentlich auch von der Bedingung unter Ziff. 3. Das sei eine Konkurrenzklausel, die der freien Vereinbarung von Privaten vorbehalten sei. Ziffer 4 bringe eine Konventionalstrafe für die Übertretung des Konkurrenzverbots, die mit diesem selbst fallen müsse. Die Kautionspflicht für Bussen und Taxen entbehre zudem der gesetzlichen Grundlage, was auch für die Bussandrohung selber gelte. Es werde auch an der Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4 BV' festgehalten, da Eberle und Bächtold ihre Geschäfte weiter betrieben, woraus zu schliessen sei, dass ihnen die angefochtenen Bedingungen nicht auferlegt worden seien. - C. — Der Regierungsrat des Kantons Thurgau verweist in der Vernehmlassung zunächst auf die Motive seines Entscheides und fügt bei: Nach den gemachten Erfahrungen müssten für Liquidationen im Interesse des sesshaften, soliden Gewerbestandes strengere Bedingungen aufgestellt werden als früher, um nach Möglichkeit blosse Scheinliquidationen zu verhindern. Die angefochtenen Bedingungen würden von allen ehrlichen Händlern gewünscht und verletzten weder die Handels- und Gewerbefreiheit, noch seien sie willkürlich. Sie seien in letzter Zeit auch andern auferlegt worden. Wenn das thurgauische Hausiergesetz zur Unterdrückung von Missbräuchen bei Ausverkäufen keine genügenden Bestimmungen enthalte, so sei es Sache der Behörden, aus gewerbepolizeilichen Gründen den Mangel in der Gesetzgebung durch. ergänzende Bestimmungen zu ersetzen, sofern sie der Tendenz und dem Willen des Gesetzes nicht widersprechen. Es hiesse der gesetzlichen Bestimmung über die Liquidation jeden Sinn und alle Tragweite nehmen, wenn man ohne weiteres zulassen wollte, dass ein Geschäftsinhaber, nachdem er die ihm — DTF 48 I 453, pag. 457 — durch die Bewilligung der Liquidation eingeräumten Vorteile (niedrigere Taxe und längere Dauer) genossen, seinen dauernden Handel mit dem alten Stock und mit neuer Ware wieder aufnehmen könnte. Bei der Firma Denzler & Cie handle es sich um eine Scheinliquidation. Solche schädigten den sesshaften Gewerbestand und bezweckten eine Täuschung des Publikums. Deren Ausführung sei daher durch geeignete Massnahmen nach Möglichkeit zu verhindern oder doch zu erschweren. Bei den Firmen Eberle und Bächtold sei von einer Kautionsleistung und einem Verbot der Wiedereröffnung des Geschäftes innert bestimmter Frist Umgang genommen worden, weil man bis zum Jahre 1919 mit den Liquidationsbewilligungen keine schlechten Erfahrungen gemacht habe. Dass die beiden ihre Geschäfte weiter betreiben, habe der Regierungsrat erst jetzt erfahren, er werde die Sache untersuchen und die allfällig Fehlbaren zur Rechenschaft ziehen. Es wird Abweisung der Beschwerde beantragt.
Considerandi
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. — Ausverkäufe, seien es gänzliche, sog. Liquidations- oder Räumungsausverkäufe, seien es teilweise, die den raschen Verschleiss bestimmter Warenbestände bezwecken, sind gebräuchliche und zulässige Formen des Handelsgewerbebetriebes, und es wäre vor Art. 31 BV kaum angängig, sie gänzlich zu untersagen. Dagegen ist es durch die bundesrechtliche Praxis als mit dem Grundsatz der Handels- und Gewerbefreiheit vereinbar erklärt worden, die Ausverkäufe aus gewerbepolizeilichen Gründen von behördlicher Bewilligung abhängig zu machen und aus fiskalischen Gründen mit besondern Taxen zu belegen (s. z. B. AS 33 I S. 70 ff.; 46 I S. 331 f.). Die gewerbepolizeilichen Gründe liegen darin, dass Ausverkäufe leicht zu Übervorteilungen des kaufenden Publikums und zu unlauterm Wettbewerb führen können, und die fiskalischen darin, dass damit — DTF 48 I 453, pag. 458 — gewöhnlich ein besonderer, sonst nicht leicht fassbarer Gewinn gemacht oder doch gegenüber dem ordentlichen Geschäftsbetriebe ein finanzieller Vorteil erzielt wird; da gänzliche Ausverkäufe nicht oder nur in geringem Masse einen Gewinn bringen und auch eher einem berechtigten Bedürfnis des Handels entsprechen als teilweise, so werden sie entweder von einer Taxe ganz befreit oder es wird diese stark herabgesetzt. Die Patent- und Taxpflicht knüpft natürlicher und zweckmässiger Weise an die Ankündigung der Ausverkäufe an, da deren Durchführung regelmässig von der Bekanntmachung abhängt. Dabei steht es den Behörden, die darüber zu befinden haben, zu, zu prüfen, ob man es mit einem dem Patentgesuch entsprechenden, sich in den gesetzlichen Schranken haltenden Ausverkauf zu tun habe, und sie sind befugt, die Bewilligung zu verweigern, wenn dies nicht der Fall ist, wie sie andererseits, wenn ohne Gesuch und Bewilligung Ankündigungen erlassen werden, die in Wirklichkeit zu einem Ausverkauf führen, die Taxpflicht verfügen können. Weiter muss es ihnen aber auch zustehen, darüber zu wachen, dass die erteilten Bewilligungen nicht überschritten und nicht missbraucht werden. Letzteres ist bei gänzlichen Ausverkäufen namentlich in der Weise möglich, dass mit der Ankündigung nur das Publikum angezogen werden will, während in Wirklichkeit das Geschäft nicht aufgegeben, sondern nach Ablauf der Ausverkaufsfrist weitergeführt wird. Ein solcher Scheinausverkauf ist in doppelter Beziehung zu beanstanden: einerseits wird dadurch das Publikum irregeführt, weil die Ankündigung eines Ausverkaufs die Erwartung besonderer Vorteile erweckt, die nicht oder nicht in dem erwarteten Masse vorhanden sind, wenn es sich um einen blossen Scheinausverkauf handelt, und gleichzeitig liegt darin ein unsauberes Mittel des Wettbewerbs; andererseits wird dadurch der Fiskus geschädigt, wenn man es tatsächlich mit einem Teilausverkauf zu tun hat, für den höhere Taxen zu entrichten — DTF 48 I 453, pag. 459 — wären. Aus beiden Gesichtspunkten muss es den Behörden zustehen, Massnahmen zu treffen, die das Publikum, die übrigen Gewerbetreibenden und den Fiskus vor einem derartigen Missbrauch von Ausverkaufsbewilligungen schützen.
2. — Als solche sichernde Massnahme stellt sich bei einem Liquidationsausverkauf die Anordnung dar, dass vor Beginn desselben eine amtliche Aufnahme des Warenbestandes stattzufinden habe und dass während des Ausverkaufs keine neuen Waren dem zu liquidierenden Lager zugeführt werden sollen, wie sie in Ziff. 1 und 2 der im vorliegenden Falle angefochtenen Bedingungen enthalten ist. Diese sichern den Anspruch des Gemeinwesens darauf, dass der Ausverkauf nach der Liquidationsfrist beendigt sein soll und dass man es nicht mit einem Scheinausverkauf zu tun habe, und sind deshalb nicht zu beanstanden. Auch die der Ziff. 2 beigefügte Androhung von Busse und Patententzug kann wohl als Hinweisung auf die §§ 25 und 27 des Gesetzes, die Zuwiderhandlungen gegen das Gesetz unter Strafe stellen und mit Patententzug bedrohen, oder als deren Anwendung aufrechterhalten werden. Anders verhält es sich mit Ziff. 3 der Bedingungen. Die normale Fortsetzung eines Handelsgeschäfts nach Ablauf der Ausverkaufsfrist steht als erlaubter Geschäftsbetrieb unter dem Schutze des Art. 31 BV. Wenn der Geschäftsinhaber die Bewilligung für einen gänzlichen Ausverkauf missbraucht, indem er das Geschäft nach Ablauf der Liquidationsfrist weiterführt, so mag er dafür zur Verantwortung gezogen werden, wenn und so weit dafür die nötige rechtliche Grundlage gegeben ist. Aber der Weiterbetrieb selbst wird dadurch nicht zu einem unerlaubten; ein Verbot, wie es durch die in Ziff. 3 geforderte Erklärung dem Ausverkäufer auferlegt werden will, lässt sich nur als Strafe für die Widerhandlung gegen die gewerbepolizeilichen Bestimmungen über den Ausverkauf denken. Ein solches Verbot greift aber so — DTF 48 I 453, pag. 460 — tief in die Gewerbefreiheit ein und steht in seinen Wirkungen in einem derartigen Missverhältnis zu der Verfehlung, dass es unmöglich als mit Art. 31 BV vereinbar angesehen werden kann, zumal wenn dadurch, wie hier, nicht nur alle Teilhaber einer Geschäftsfirma auf mehrere Jahre hinaus gehindert werden wollen, ein gleichartiges Geschäft am selben Orte zu eröffnen oder sich darin zu beteiligen, sondern auch die Benutzung der Geschäftsräume zu ähnlichen Zwecken durch andere verunmöglicht werden soll. Gegen Scheinausverkäufe im erwähnten Sinne mag vielleicht die Bussandrohung des Gesetzes und der Patententzug zur Anwendung gebracht werden, obschon man es dabei eigentlich mit einem Tatbestand zu tun hat, der als solcher vom thurgauischen Gesetze nicht unter Strafe gestellt ist. Keinenfalls aber dürfen weitere Strafmassnahmen an eine solche Widerhandlung geknüpft werden. So bestimmt z. B. das luzernische Gesetz betreffend die Handelspolizei vom 30. Januar 1912, das diese Verhältnisse eingehend ordnet, in § 56, dass bei Zuwiderhandlungen gegen die gesetzlichen Bestimmungen über den Ausverkauf, oder, wenn unlauteres Geschäftsgebahren nach § 1 zu Tage tritt, unverzüglich Patententzug einzutreten habe und zudem die sofortige Schliessung des Geschäftes für die Zeit, für welche das Ausverkaufspatent gelöst wurde, angeordnet werden könne und dass der betreffende Patentinhaber überdies dem Strafrichter zu überweisen sei. Das baselstädtische Gesetz betreffend den unlautern Wettbewerb, vom 11. Oktober 1900, sieht eine Schliessung des Geschäftes bei Missbrauch der Ausverkaufsbewilligung überhaupt nicht vor, sondern bestimmt, abgesehen von dem Verbot des Hinzukaufs neuer Waren (§ 11), in § 13 lediglich, dass nach Beendigung eines Totalausverkaufs dem Geschäftsinhaber binnen zwei Jahren kein weiterer Totalausverkauf in den gleichen Artikeln bewilligt werden darf. Ähnlich ist die Sache in §6 des aargauischen Gesetzes über den unlautern Wettbewerb — DTF 48 I 453, pag. 461 — vom 24. März 1911 geordnet. Der Entwurf eines Gesetzes über Handel und Gewerbe für den Kanton Bern vom 28. März 1922, der in der Volksabstimmung verworfen wurde, bestimmt in Art. 53: «Bleibt ein Ausverkauf nicht auf die ursprünglich angemeldeten Waren und die festgesetzte Zeit beschränkt, so ist er durch die Ortspolizeibehörde sofort zu schliessen.» Es wird also nur die Fortsetzung des Ausverkaufs verhindert. Das zürcherische Gesetz gegen unlautern Wettbewerb im Handels- und Gewerbebetrieb, vom 29. Januar 1911, sieht die Verweigerung von Ausverkaufsbewilligungen vor, wenn die Ankündigung die Absicht unlautern Geschäftsgebahrens erkennen lässt, und bestimmt ferner: «Eine bereits erteilte Bewilligung ist zu entziehen, wenn ein solches Gebahren offenbar wird; gegen Ungehorsame ist durch die Statthalterämter nötigenfalls die Schliessung des Geschäftes anzuordnen.» Auch diese Möglichkeit bezieht sich nur auf die Dauer des Patentes, da sie lediglich die Realexekution der Entziehung des Patentes bedeutet (s. auch das Urteil des Bundesgerichts in Sachen Grätz gegen Obwalden, AS 42 I S. 24). Ist danach die Bedingung unter Ziff. 3 unzulässig, so fällt auch die Bedingung in Ziff. 4 dahin. Darin liegt im wesentlichen die Auferlegung einer Kaution für eine Konventionalstrafe, die wegen der Zuwiderhandlung gegen das Verbot des Weiterbetriebs des Geschäftes dem Inhaber auferlegt wird. Ist das Verbot unzulässig, so ist es auch die Konventionalstrafe und die Sicherstellung einer solchen. Aber auch soweit dadurch eine zulässige Busse für die Widerhandlung gegen Ziff. 2 der Bedingungen oder für die Fortführung des Geschäftsbetriebes sichergestellt werden soll, ist die Kautionsauflage ungerechtfertigt, da jede Grundlage dafür fehlt und es aus allgemeinen Gründen nicht angeht, dass die Administrativbehörden wegen der blossen Möglichkeit einer Verfehlung Sicherheit für allfällige Bussen, die vom Richter zu sprechen sind, fordern. Dagegen mag es da, wo Gründe zum Verdacht — DTF 48 I 453, pag. 462 — dafür vorliegen, dass in Wahrheit nicht ein gänzlicher, sondern nur ein vorübergehender Ausverkauf beabsichtigt ist, als zulässig erscheinen, wenn von vorneherein eine entsprechende höhere Gebühr für den Fall des Fortbetriebs des Geschäfts festgesetzt und deren Sicherstellung verlangt wird (vgl. hiezu AS 43 I S. 246). Es ist dem Regierungsrate vorzubehalten, in diesem Sinne eine neue Bedingung für die Ausverkaufsbewilligung aufzustellen.
3. — Die Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4 BV bezieht sich nach der Begründung nur auf die Bedingungen 3 und 4 und wird, da diese wegen Verletzung von Art. 31 BV zu streichen sind, gegenstandslos.
Dispositivo
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Der Rekurs wird teilweise gutgeheissen und der Entscheid des Regierungsrates des Kantons Thurgau vom 30. September 1922 im Sinne der Erwägungen aufgehoben, soweit er die Ausverkaufsbewilligung an die mit Ziff. 3 und 4 bezeichneten Bedingungen knüpft.