DTF 49 II 19

Considerando in diritto:

1° — Come rettamente fa rilevare l'istanza cantonale, la questione da decidersi non si presenta al giudice impregiudicata. Essa fu già oggetto di preavvisi, di pareri e infine di decisioni della suprema autorità federale di vigilanza sul registro fondiario. All'inizio della pratica — DTF 49 II 19, pag. 22 — delle ipoteche a garanzia di un credito al portatore, talune autorità cantonali, nel dubbio che tali ipoteche fossero valide, esitavano a permetterne l'iscrizione al registro fondiario. Il che provocö pareri e decisioni del Dipartimento federale di Giustizia e Polizia e del Consiglio federale stesso, come suprema autoritä. di vigilanza in materia del registro fondiario. Queste autoritä. si pronunciarono per l'ammissibilitä. delle ipoteche costituite a garanzia di un titolo al portatore (v. risoluzione del Consiglio federale nella causa Droux, FF ed. tedesca 1918 III p. 202 e seg. e Repertorio di giurisprudenza patria 1919 p. 407; pareri del Registro fondiario federale al Dipartimento di Giustizia del Cantone Ticino 23 settembre 1920 e del marzo 1921; cfr. anche consulto del prof. E. Huber 21 maggio 1921 al Consiglio di Stato del Cantone Ticino, pubblicato nel Foglio ufficiale del Cantone Ticino N° 56 del 15 luglio 1921). Ottenuta la sanzione della suprema autoritä. federale nel senso che l'iscrizione di siffatte ipoteche era dichiarata lecita, la pratica della costituzione di ipoteche al portatore ebbe rapida diffusione in certi cantoni. Il Tribunale di Appello del Cantone Ticino constata nella querelata sentenza che nel solo distretto di Lugano furono iscritti titoli al portatore per l'ammontare di circa 3 500 000 fchi e da informazioni assunte risulta che nel distretto di Losanna la cifra sorpassa parecchie diecine di milioni. Simili ipoteche furono erette ed iscritte per importi non precisati, ma indubbiamente rilevanti, anche nei Cantoni di Soletta, di Sciaffusa e dei Grigioni (v. LEEMANN, nota 2C all'art.

825). Molteplici sono le ragioni per cui l'abitudine di tali transazioni prevalse cosi rapidamente. Per il Ticino, l'istanza cantonale menziona 10 scopo di frode fiscale, ma indubbiamente questo non è il solo. A stregua dell'

art. 17 del decreto legislativo cantonale 26 giugno 1912 e dell'art. 10 e seg. del decreto esecutivo 31 agosto 1912, nel Ticino l'emissione di cartelle ipotecarie 0 di rendite fondiarie dev'essere preceduta da una grida con un — DTF 49 II 19, pag. 23 — termine di contraddizione di tre mesi e dall'accertamento delle contraddizioni. Questa lunga procedura rende poco pratica la costituzione delle cartelle ipotecarie e delle rendite fondiarie, cioè appunto di quelle forme di costituzione di pegni immobiliari le quali, onde soddisfare al loro scopo di facile negoziazione, dovrebbero pur essere costituite facilmente e rapidamente. Altra ragione della preferenza, che, in certi cantoni, il pubblico professa per le ipoteche al portatore, si è che, per esse, non sì esige la menzione degli oneri (servitù, oneri fondiari, diritti di pegno ed annotazioni), che gravano l'immobile impegnato, precetto questo che invece vale per la costituzione delle cartelle ipoteche e delle rendite fondiarie (cfr. art. 53 del regolamento federale per il registro fondiario). Comunque, sia per questi, sia per altri motivi, la pratica della erezione di ipoteche a favore di un titolo al portatore ha raggiunto, in certi cantoni, vasta diffusione e costituisce ormai un modo normale ed ordinario di transazione. L'annullamento di tali titoli avrebbe quindi conseguenze economiche gravissime, tanto più che, specialmente nel cantone di Vaud (v. ROSSEL e MENTHA, Ha ed., vol. III, nota 1 alla pagina 123), la clausola di subingresso nei posti vacanti (art. 813 e seg. CCS) è ammessa nella quasi totalitä. dei contratti di pegno immobiliare.

Per queste considerazioni la Corte ritiene di non poter pronunciare la nullitä. di siffatti titoli se non nel caso in cui ragioni imprescindibili di diritto non la impongano.

2° — Due sono le indagini da farsi: anzitutto se, in via di massima, l'ipoteca costituita a favore di un credito al portatore sia conciliabile colle disposizioni del codice civile svizzero. In secondo luogo, se tali transazioni siano ammissibili nella forma speciale adottata nell'atto in questione, che è poi quella comunemente usata nel Cantone Ticino, in sostanza non dissimile dal modulo e dal procedimento impiegati nel Cantone di Vaud.

A favore dell'ammissibilitä., in via di massima, l'istanza — DTF 49 II 19, pag. 24 — cantonale (seguento in ciò l'argomentazione dei commentatori Wieland e Leemann, del Consiglio federale e del Dipartimento federale di Giustizia e Polizia nelle risoluzioni e nei consulti precitati) invoca anzitutto l'art. 824 CCS, secondo il quale «qualsiasi credito presente, futuro od anche solo possibile può essere garantito da ipoteca». L'argomento è accettabile. La legge riconosce, in modo generico la validità di un' obbligazione assunta a favore del portatore, il quale è legittimato a richiederne l'adempimento (art. 846 CO). E poichè l'art. 824 CCS permette di stipulare, accessoriamente, una garanzia ipotecaria per «qualsiasi» credito, ne segue che, per massima, deve essere riconosciuta valida anche l'ipoteca a favore di un titolo al portatore (e così pure, in genere, a garanzia di titoli carte-valori, di cambiali; cfr. WIE- LAND, nota 2 all'art. 825 CCS; LEEMANN, oss. all'art. 824 e all'art. 825 2 c N0 11). Che siffatta garanzia ipotecaria non sia vietata dalla legge risulta, oltre che dall'art. 40 lett. c del regolamento federale per il registro fondiario, anche dall'art. 875 CCS che permette espressamente la costituzione di ipoteche a favore di titoli al portatore emessi in serie. A stregua del disposto dell'art. 875 cifra 1 il diritto di pegno vien conferito direttamente a favore del portatore del titolo, come se si trattasse di un titolo unico; il che dimostra che, per principio, il codice civile svizzero non è ostile alla formazione di tali atti. Nè, argomentando e contrario, si dirà che, poichè prevede la costituzione di siffatte ipoteche solo per una ipotesi (cioè per l'emissione in serie di titoli al portatore), la legge intende escluderla per le altre. L'argomento non vale. Dal fatto che la legge disciplina solo una forma speciale di contratto 0 di rapporto giuridico non segue necessariamente che essa intenda vietare le altre. Invano pure si obbietterà che l'art. 17 della legge cantonale 10 luglio 1911 per l'introduzione del registro fondiario dispone che, per ottenere l'iscrizione di un'ipoteca, dev'essere presentato il titolo costituitivo — DTF 49 II 19, pag. 25 — contenente il nome del creditore. Questo disposto di diritto cantonale non può prevalere sul diritto federale. Indarno pure si cercherebbe conforto per la tesi della non ammissibilità dell'ipoteca al portatore nel disposto dell'art. 793 ces, secondo il quale tre sole sono le forme consentite per costituire un pegno immobiliare: l'ipoteca, la cartella ipotecaria e la rendita fondiaria. Si concede senz'altro che con questo disposto il legislatore ha inteso escludere ogni altra forma di pegno immobiliare. Ma la questione consiste nel sapere, se l'ipoteca costituita a favore del portatore non sia, nella sua essenza, un'ipoteca, ma costituisca una forma di pegno immobiliare non prevista dalla legge e quindi non lecita.

La risposta non può essere dubbia. Permane anche nell'ipoteca costituita a favore di un obbligo al portatore la caratteristica di quella forma di pegno immobiliare; cioè che, contrariamente a quanto dispone la legge per le cartelle ipotecarie e la rendita fondiaria, il credito garantito da ipoteca non gode fede pubblica a sensi degli art. 865-867 CCS. Secondo il nostro codice, è questo criterio fondamentale e differenziale dell'ipoteca, di modo che non si può dire che le ipoteche erette in favore di un titolo al portatore non siano ipoteche propriamente dette, ma costituiscano una forma di pegno immobiliare non prevista dalla legge e quindi vietata dall'art. 793 CCS.

30 — Esaminata la questione dal punto di vista generale, resta da indagare, se l'ipoteca in discorso sia valida nella forma speciale adottata dalle parti nel caso in esame.

a) Si obbietta anzitutto che per la costituzione di un'ipoteca sia indispensabile un contratto di pegno, che nella fattispecie non esiste, poichè nel titolo che la costituisce figura solo il nome del debitore (Hürlimann) e non quello del creditore e primo portatore del titolo Antognini, mentre, per la formazione di un contratto, occorrono almeno due persone.

— DTF 49 II 19, pag. 26 — E: bensì vero che a mente dell'art. 799 CCS «il contratto di pegno immobiliare richiede per la sua validitä l'atto pubblico». Ma ciò non significa che il contratto di pegno sia indispensabile per la costituzione di un'ipoteca. 11 senso del disposto si è che, nei casi ove un contratto è previsto, esso debba rivestire la forma di atto pubblico; ma dall'art. 799 non è lecito dedurre che la stipulazione di un contratto sia, in ogni caso, indispensabile per la costituzione di un'ipoteca. Il che risulta anche dalla circostanza che l'art. 799 CCS figura sotto le disposizioni generali concernenti il pegno immobiliare (titolo ventesimosecondo, capo primo), che valgono per tutte le speci di pegno immobiliare, dunque anche per le cartelle ipotecarie e per le rendite fondiarie, per le quali ultime la legge dichiara espressamente che possono essere costituite direttamente a favore del portatore (art. 859), vale a dire per dichiarazione unilaterale della volontä. del debitore. Il che esclude, in tali casi, la necessità della stipulazione di un vero e proprio contratto di pegno.

b) L'altra obbiezione, che invero non fu sollevata dalle parti ma che, nondimeno, giova brevemente esaminare, consiste nel dire, che dev'essere negata al convenuto Antognini la qualità di creditore ipotecario poichè esso è detentore, non dell'originale del titolo, ma solo di una copia. Si afferma, in altri termini, che la qualitä. di creditore dipendente da un titolo al portatore non possa essere conferita che col possesso dell'originale dell'obbligo, il quale nel caso in esame, sià per volontà delle parti, sia in forza del diritto cantonale (art. 17 della legge ticinese sul registro fondiario 10 luglio 1911 e 69 del relativo regolamento 14 ottobre 1911) è restato, come documento giustificativo, in possesso del registro fondiario. A decidere questa questione non occorre: esaminare, se requisito essenziale di un titolo al portatore sia che esso porti la firma autografa del debitore. Di regola, la risposta dovrebbe 'essere affermativa, poichè un titolo che incorpora il diritto stesso è diffieilmente — DTF 49 II 19, pag. 27 — eoneepibile se non nella forma dell'originale, cioè del titolo portante la firma del debitore. Ma questa regola conosce eccezioni; così, ad es., a riguardo delle banconote, le quali, per concessione di legge, portano solo il facsimile della firma dei rappresentanti della banca di emissione (Banca Nazionale); così pure per le obbligazioni emesse in serie, in cui la firma del debitore è comunemente sostituita da una riproduzione meccanica della stessa (art. 14 CO). Nel caso in esame il titolo portante la firma autografa del debitore esiste ed è deposto in luogo sicuro, cioè presso il registro fondiario, il quale ha l'obbligo di custodirlo e dal deposito non acquista alcun titolo di credito. Di modo che l'esistenza del diritto non può essere revocata in dubbio e solo può discutersi, se al creditore Antognini possa essere contestata la legittimazione di farlo valere perchè detentore solo della copia del titolo che 10 incorpora. Ma poichè, nel caso in esame, l'autenticità della firma del debitore riprodotta nel titolo, che è una copia unica, ufficiale e autentica dell'originale, non venne contestata, la discussione può sembrare oziosa. Se, allo scopo di negare al creditore la legittimazione di far valere i diritti incorporati nel titolo in questione, l'autenticità della firma del debitore fosse stata contestata, Antognini avrebbe potuto, con domanda di edizione, chiedere la produzione dell'originale e dimostrare l'infondatezza dell'obbiezione. Occorre del resto rilevare che, in certe ipotesi, dottrina e giurisprudenza riconoscono non solo ai duplicati, ma anche alle semplici copie di titoli rivestenti la natura di cartevalori 0 di obblighi al portatore la virtù di trasferire al detentore della copia la legittimazione di far valere i diritti risultanti dall'originale (cfr. EHRENBERG, diritto commerciale ed. 1917 vol. IV, parte la, p. 356 e 374; COSACK, diritto commerciale va ed. p. 462, schiarimenti sulle polizze di carico, che possono essere emesse anche a favore del portatore: Semaine judiciaire 1895 p. 76 e seg.).