DTF 51 I 101

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. -'- Nach der Rechtssprechung des Bundesgerichts ist auch der im Ausland wohnende Ausländer zur staatsrechtlichen Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4 BV legitimiert (BGE 43 I 285). Die beschwerdeführende Stelle (Archiv deutscher Berufsvormünder) hat zwar eine Vollmacht des Kreiswohlfahrtsamtes Guben, in — DTF 51 I 101, pag. 103 — dessen Namen sie handelt, nicht vorgelegt. Doch ist ihre Legitimation weder im kantonalen noch im staatsrechtlichen Verfahren bestritten worden. Das Vorhandensein der Vollmacht darf deshalb vermutet werden. Da der angefochtene Entscheid auch nicht etwa der zivilrechtlichen Beschwerde unterliegt (BGE 43 II 453), so ist auf den staatsrechtlichen Rekurs einzutreten.

2. — Nach Art. 20 der internationalen Übereinkunft vom 17. Juli 1905 betr. Zivilprozessrecht, der die Schweiz und Deutschland beigetreten sind, haben die Angehörigen eines jeden Vertagsstaates in allen andern Vertragsstaaten unter den gleichen gesetzlichen Bedingungen und Voraussetzungen Anspruch auf Armenrechtserteilung, wie die Angehörigen des Staates, in dessen Gebiet die Bewilligung des Armenrechts nachgesucht wird. Diesen Anspruch auf Gleichstellung haben die kantonalen Instanzen der Rekurrentin als Deutscher stillschweigend zuerkannt. Sie behaupten aber, dass die Voraussetzungen der bern. ZPO, unter denen allein auch dem Schweizer das Armenrecht erteilt werden könne, nicht erfüllt seien. Eine Verletzung von Staatsvertragsrecht, über die das Bundesgericht allenfalls in freier Prüfung zu erkennen hätte, steht also nicht in Frage (die Rekurrentin hat denn auch das Zivilprozessabkommen nicht angerufen). Es bleibt deshalb nur zu prüfen, ob der Appellationshof die kantonalen Vorschriften über die Armenrechtserteilung in Verletzung von Art. 4 BV angewendet habe.

3. — Nach Art. 77 und 78 bern. ZPO wird das Armenrecht gestützt auf ein Armutszeugnis und «nach vorläufiger Untersuchung der streitigen Frage» durch den Gerichtspräsidenten erteilt, dessen Verfügung in appellabeln und in den der Berufung ans Bundesgericht unterliegenden Fällen der Bestätigung des Appellationshofes bedarf. Die «vorläufige Untersuchung» hat nach der Praxis (vgl. LEUCH, Komm. z', bern. ZPO S. 80 Ziff. 5; BGE vom 4. März i. S. Römer gegen bern. Appellationshof, nicht publ.) darüber zu befinden, ob die Führung — DTF 51 I 101, pag. 104 — des Prozesses, für den das Armenrecht verlangt wird, nach der Rechts- u. Tatlage nicht aussichtslos erscheint. Nach schweizerischem Recht (Art. 308 ZGB) geht die Vaterschaftsklage nach Ablauf eines Jahres seit der Geburt des ausserehelichen Kindes, nach deutschem Recht dagegen erst mit Ablauf der ordentlichen Verjährungsfrist unter. Der bernische Appellationshof nimmt nun mit dem Gerichtspräsidenten von Thun an, auf den Fall der Rekurrentin sei schweizerisches Recht anwendbar. Die Klage sei also verjährt, womit der Vaterschaftsprozess als aussichtslos erscheine. Aus diesem Grunde hat er die Erteilung des Armenrechts abgelehnt. Es handelt sich also darum, festzustellen, ob diese Auffassung mit Art. 4 BV vereinbar sei.

Eine Verletzung dieser Verfassungsvorschrift wird vorerst darin erblickt, dasss der angefochtene Entscheid dem Bundesgerichtsurteil vom 15. September 1915 i. S. Drysch gegen Kipke widerspreche. Allein, abgesehen von Art. 84 OG, wonach bei Rückweisung einer Sache infolge Gutheissung der Berufung das kantonale Gericht die Begründung des bundesgerichtlichen Entscheides seiner Neubeurteilung zu Grunde zu legen hat, ist die Rechtssprechung des Bundesgerichts für die kantonalen Instanzen nicht derart massgebend, dass ein Abweichen hiervon schlechthin als Rechtsverweigerung oder Rechtsungleichheit zu betrachten wäre. Diese setzt vielmehr voraus, dass der angefochtene Entscheid mit dem klaren Wortlaut des Gesetzes oder aber mit der ständigen Praxis des gleichen urteilenden Gerichts in Widerspruch steht. Aus der letzteren Erwägung erweist sich auch der Hinweis auf gegenteilige Entscheide anderer kantonaler Gerichte als unmassgeblich.

Ob in der Annahme, dass auf einen Fall wie den vorliegenden zweifellos schweizerisches Recht anwendbar sei, eine Verletzung von Art. 4 BV liege, müsste vielleicht dann selbständig geprüft werden, wenn die gleiche über das Armenrecht entscheidende Behörde auch endgültig — DTF 51 I 101, pag. 105 — . über diese Frage des materiellen internationalen Rechts zu erkennen hätte. Dann dürfte sich das Gericht wohl auf seine bisherige Praxis oder seine bestimmte und begründete Rechtsauffassung berufen und jede Klage, die von einer andern Auffassung ausgeht, als aussichtslos erklären. Hier aber liegt die Sache anders. Denn ob unter den gegebenen Umständen ein Vaterschaftsprozess dem deutschen oder dem schweizerischen Recht untersteht, ist eventuell letztinstanzlich vom Bundesgericht zu entscheiden. Damit darf die über das Armenrechtsgesuch erkennende Behörde nur dann auf Aussichtslosigkeit des Prozesses schliessen, wenn nach dem klaren Wortlaut des Gesetzes oder einer ständigen Rechtssprechung des Bundesgerichts schweizerisches Recht anwendbar ist, oder wenn sie darzutun vermag, dass eine andere Auffassung als die ihrige, sofern sie sich auf beachtliche Gründe stützen soll, nicht möglich ist. Sind diese Voraussetzungen nicht erfüllt, so ist der Prozess offenbar nicht aussichtslos und die gegenteilige Auffassung willkürlich.

Zunächst nun lässt sich die Meinung, dass Art. 308 ZGB von den schweizerischen Gerichten auch auf die an sich dem ausländischen Rechte unterliegenden Vaterschaftsprozesse anzuwenden sei, nach der Praxis nicht vertreten (vgl. BGE 45 11 505). Eine klare Vorschrift des Bundesrechts sodann, wonach auf den in Frage stehenden Vaterschaftsprozess schweizerisches Recht Anwendung finden müsse, besteht nicht. Vielmehr ist die Frage in Wissenschaft und Rechtssprechung sehr umstritten. Das Bundesgericht hat (BGE 41 11 424 in Verbindung mit BGE 45 II 505) das Recht am Wohnsitz des Vaterschaftsbeklagten zur Zeit der Beiwohnung, bezw. der Geburt als anwendbar erklärt und damit dessen Heimatzugehörigkeit ausdrücklich als nicht massgebend bezeichnet. Im übrigen herrscht in der schweizerischen Praxis und Doktrin die Meinung vor, dass der Wohnsitz (des Beklagten oder der Klagpartei) — DTF 51 I 101, pag. 106 — zur Zeit der Schwängerung den Ausschlag gebe, (vergl. SILBERNAGEL, Komm. zu Art. 307 ZGB VII .S. 346/47 und die Urteile der Obergerichte von Zürich SchwJZ XI S. 192), Aargau (SchwJZ XII S. 220) und Basel (zit. in SILBERNAGEL, Komm.). Für diese Auffassung lässt sich geltend machen, dass anders der aussereheliche Vater nach der Schwängerung durch seinen Wegzug ins Ausland sich seinen Verpflichtungen entziehen könnte. Zudem ist ja die Beiwohnung der die Alimentationspflicht begründende Akt, auch wenn die daraus entstehende Verpflichtung erst mit der Geburt des Kindes wirksam wird. Aus all dem wäre mit Meili zu folgern, dass die Vaterschaftsklage nach dem Recht des Ortes zu beurteilen sei, an welchem der Beklagte zur Zeit der Beiwohnung seinen Wohnsitz hatte (vergl. MEILl, Das internationale Privat- und Handelsrecht, I S. 370). Auch die Auffassung v. BAR's (Internat. Privatrecht 2. Aufl. I p. 556/57), das Wohnsitzrecht der Klagpartei zur Zeit der Schwängerung sei massgebend, würde vorliegend zum gleichen Schluss führen, nämlich, dass die Klage der Rekurrentin gegen den Rekursbeklagten dem deutschen Recht unterstehe. Nach diesem beträgt aber die Verjährungsfrist für die Ansprüche der Mutter und die einzelnen Unterhaltsbeiträge an das Kind vier Jahre, für den Anspruch des Kindes in toto dreissig Jahre. Danach wäre die Klage noch nicht verjährt, sodass jedenfalls der Prozess ohne Rechtsverweigerung nicht als aussichtslos bezeichnet werden kann.