DTF 51 I 117

Considerant en droU:

1. — Le Conseil d'Etat ayant examiné dans son arrêté du 8 mai 1925 le mérite quant au fond de la nouvelle requête du recourant, le. présent recours est recevable d'après la jurisprudence du Tribunal fédéral (v. RO 42 I p. 308 et sv.).

2. — A teneur de l'art. 45 al. 3 Const. féd., l'établissement peut être retiré à ceux qui ont été à réitérées fois punis pour des délits graves. Suivant la jurisprudence constante du Tribunal fédéral, cettL disposition vise — DTF 51 I 117, pag. 119 — celui qui, puni une première fois pour un délit grave, commet, après cette punition et postérieurement à son établissement, un nouveau délit grave pour lequel il encourt une seconde condamnation.

En l'espèce, le délit pour lequel le recourant a été condamné à Genève en 1924 doit être considéré comme grave non pas en raison de la durée de la peine prononcée, qui n'est pas considérable (sans doute parce que la victime avait retiré sa plainte), mais en raison de la nature de l'acte (coup de couteau dans le dos de la femme du recourant) qui dénote un caractère violent et brutal, dangereux pour l'ordre social et la sécurité publique (RO 49 I p. 114). C'est en effet là ce qu'il faut considérer au point de vue de l'établissement. La notion du délit grave au sens de rart.45 Const. fM. ne se confond pas avec celle du droit pénal cantonal, et la grâce partielle dont le recourant a bénéficié ne supprime pas la gravité de son acte, d'autant plus odieux qu'il l'a commis sur la personne de sa femme.

La condamnation du 26 mai 1906 pour malversations a été également prononcée pour un délit grave. Le recourant ne le conteste pas, mais allègue que ce jugement n'entre pas en ligne de compte parce que le Conseil d'Etat le passe sous silence dans son arrêté, que le délit a été commis il y a 19 ans et que la condamnation prononcée: avec sursis à l'exécution de la peine est actuellement, effacée.

TI est vrai que le Conseil d'Etat ne mentionne pas expressément dans ses arrêtés le jugement du Tribunal de Police de Nyon, mais il résulte de sa réponse au recours qu'il s'est effectivement basé sur cette condamnation, et c'est là ce qui importe pour la solution de la question de savoir si la mesure administrative prise contre le recourant est justifiée. Une annulation de l'arrêté attaqué par le motif qu'il ne spécifie pas les condamnations prises en considération serait sans utilité pour le recourant puisqu'il suffirait au Conseil d'Etat de combler — DTF 51 I 117, pag. 120 — cette lacune de pure forme dans sa nouvelle décision.

Il est également indifférent pour le sort du recours que le jugement de Nyon date de 19 ans. D'après la jurisprudenze du Tribunal fédéral, l'écoulement du temps après une condamnation est sans effet pour l'application de l'art. 45 Const. féd.

Reste le moyen tiré du sursis. Le fait que le recourant n'a subi la peine a-t-il eu pour conséquence d'effacer la condamnation au point que l'autorité administrative n'était plus en droit d'en tenir compte pour fonder le retrait de l'établissement? Cette question doit être tranchée négativement.

L'établissement prévu et réglé à l'art. 45 Const. féd. est une institution du droit fédéral. Comme tel, il a sa nature propre, indépendante des notions et de la réglementation des divers droits cantonaux. De même que la notion de délit grave selon l'art. 45 Const. féd. ne dépend pas des définitions du droit pénal cantonal (RO 21 p. 673), de même la notion de la «punition» pour délit grave est une notion du droit fédéral pour l'interprétation de laquelle les divergences des droits pénaux cantonaux sont indifférentes.

L'art. 45 Const. féd. a été édicté à une époque où l'institution du sursis était inconnue. Aussi le législateur n'a pas envisagé cette hypothèse. n considère comme indigne de jouir plus longtemps du droit d'établissement l'individu qui, après avoir commis un délit grave pour lequel il est «puni», c'est-à-dire condamné, commet au lieu de son établissement une nouvelle infraction grave pour laquelle il encourt une second condamnation. Ce qui est essentiel c'est, ainsi que cela a déjà été relevé, la perpétration réitérée de délits graves pour lesquels des condamnations sont prononcées, car cette récidive au sens large du terme montre la persistance de penchants dangereux pour l'ordre social et la sécurité publique. L'exécution de la peine est à cet égard indifférente. Que la peine ait été remise par avance sous forme de sursis — DTF 51 I 117, pag. 121 — on après coup sous forme de grâce ou bien encore qu'elle tomba par l'effet de la prescription, il n'en demeure pas moins que l'individu en question a commis un délit grave dont il a été reconnu coupable et punissable et pour lequel il a été condamné par un jugement. C'est par une fiction juridique que certains droits pénaux cantonaux considèrent la condamnation comme nulle et non avenue. Cette fiction ne vaut pas pour le droit public. L'art. 45 Const. féd. n'exige point que la peine soit purgée, il se contente du fait que le délinquent a été puni (gerichtlich bestraft) sans s'occuper des mesures de clémence que les cantons peuvent instituer.

C'est dès lors à bon droit que, sur le terrain de l'art. 45 Const. féd., le Conseil d'Etat genevois a tenu compte de la condamnation avec sursis prononcée contre le recourant.

La solution ci-dessus se justifie d'ailleurs aussi en raison de la diversité des droits pénaux cantonaux. Certains cantons ont institué la condamnation conditionnelle (dans la Suisse romande notamment), d'autres la remise conditionnelle de la peine, d'autres enfin n'ont pas introduit de pareilles mesures de clémence. La loi vaudoise du 13 mai 1897 sur le sursis à l'exécution de la peine, qui entre en considération ici, dispose à l'art. 3 que «si, dans le délai fixé, le condamné n'a commis aucune infraction intentionnelle réprimée par la loi vaudoise, la condamnation est réputée non avenue. — Par le seul fait de l'expiration du délai, le condamné est définitivement déchargé de toute peine et de toutes conséquences entraînées par la condamnation». Toutefois, le condamné n'est pas déchargé du paiement des frais de justice, ni des condamnations à des restitutions ou à des dommages-intérêts. n ne peut pas, d'autre part, bénéficier une seconde fois de la mesure du sursis. On voit donc que la condamnation et ses effets ne sont pas complètement effacés — d'où l'on pourrait tirer un argument en faveur de la prise en considération de la — DTF 51 I 117, pag. 122 — punitionTconditionnelle pour l'application de l'art. 45 al. 3 Const. féd. Les cantons de la Suisse allemande (excepté Schaffhouse) ont adopté le système de la remise conditionnelle de la peine. D'après ce système, la peine tombe à l'expiration du délai, mais la condamnation subsiste (v. THoRMANN, Der bedingte Straferlass, Zeitschr. für Schweiz. Recht 1911, vol. 52 p. 519 et sv.) Le projet de code pénal suisse de 1918 donne la préférence au système français de la condamnation conditionnelle. A l'art. 39 chiffre 4,il prévoit que, «si le condamné a subi l'épreuve jusqu'au bout, la condamnation sera considérée comme non avenue». Si le droit pénal était unifié en Suisse, on pourrait songer à en tirer un critère pour l'application de l'art. 45Ial. 3 Const. féd., mais tant que ce droit est réservé aux cantons, la diversité même des principes adoptés s'oppose à ce que la disposition constitutionnelle citée soit appliquée sur la base des lois pénales cantonales. On aboutirait en effet à des inégalités de traitement choquantes si l'on faisait abstraction de la première condamnation prononcée avec sursis dans un canton qui a introduit cette mesure tandis qu'on en tiendrait compte lorsque le canton où le premier délit grave a été réprimé ne connaît pas le sursis.

Le retrait de l'établissement est par conséquent justifié en l'espèce.