DTF 51 III 42

Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:

Entgegen der Ansicht der Vorinstanz betrifft die Beschwerde der Rekurrenten nicht bloss eine Frage der Angemessenheit, deren Entscheidung durch die Vorinstanz freilich nicht an das Bundesgericht weitergezogen werden könnte (Art. 19 SchKG). Vielmehr ist in erster Linie zu prüfen — wiewohl die Rekurrenten selbst sich nicht eigentlich auf diesen Standpunkt gestellt haben -, ob der angefochtene Gläubigerversammlungsbeschluss bezw. der gestützt darauf vom Konkursamt mit Frau Fischer abgeschlossenen Vertrag vereinbar sei mit den den Rekurrenten als Grundpfandgläubigern zustehenden Rechten. Zwar richtet sich die Beschwerde ausschliesslich gegen den Gläubigerversamm- — DTF 51 III 42, pag. 45 — I". t dr'u.ss und nicht auch gegen den Vertrag, dessen 0'. .~ n festzusetzen das Konkursamt selbst zu- Mi,," war, nachdem die Gläubigerversammlung einerseits die Fortsetzung des Hotelbetriebes beschlossen und anderseits einen Gläubigerausschuss nicht ernannt hatte. Allein da diejenige Bedingung des Vertrages, durch welche dieser sich ganz besonders von dem von Matthaei angebotenen Vertrag unterscheidet und welcher für die Beurteilung des Rekurses ausschlaggebende Bedeutung beizumessen ist, schon der Gläubigerversammlung unterbreitet worden war, ist anzunehmen, es liege auch in diesem Punkte ein vom Konkursamt als verbindlich erachteter Gläubigerversammlungsbeschluss vor, als dessen blosse Ausführung sich der vom Konkursamt mit Frau Fischer abgeschlossene Vertrag darstelle. Hieraus folgt, dass der Vertrag mit dem angefochtenen Gläubigerversammlungsbeschluss steht und fällt, wie es das Konkursamt übrigens selbst schon in Ziff. des Vertrages vorgesehen hat.

Zwischen dem vom Rekurrenten Matthaei angebotenen und dem mit Frau Fischer abgeschlossenen Vertrag besteht nun ein bedeutsamer Unterschied insofern, als jener einen festen Pachtzins in der Form der Verzinsung des gesamten Hypothekarkapitals von 250,000 Fr. für die Betriebszeit zusicherte, während Frau Fischer nur einen nach Vorwegnahme von monatlich 200 Fr. allfällig verbleibenden Betriebsüberschuss an das Konkursamt abzuliefern hat, welchen dieses zudem nicht den Hypothekargläubigern, sondern den unversicherten Gläubigern zuzuwenden beabsichtigt. Letztere Auffassung des Konkursamts ist nicht haltbar. Denn in Wirklichkeit wird der Hotelbetrieb nicht auf Rechnung der Konkursmasse weitergeführt; dies ist nach den Anbringen des Konkursamts in seiner Beschwerdeantwort gegenteils ausdrücklich abgelehnt worden. Vielmehr handelte es sich für die Konkursmasse von vorneherein nur darum, das Hotel bis zur Verwertung einem Dritten — DTF 51 III 42, pag. 46 — gegen Vergütung zu überlassen, damit dieser auf eigene Rechnung darauf das Hotelgewerbe betreibe, was eine Pacht darstellt. Nur scheinbar sprechen einzelne Bestimmungen des mit Frau Fischer abgeschlossenen Vertrages gegen diese Betrachtungsweise; denn alle solchen Bestimmungen erklären sich ohne weiteres daraus, dass der von ihr zu bezahlende Pachtzins nicht von vorneherein fest beziffert, sondern vom Betriebsüberschuss abhängig gemacht worden ist, während anderseits die Überwälzung der Betriebsverluste auf Frau Fischer unwiderleglich für ein Pachtverhältnis zeugt (vgl. Art. 18 OR). Der Pachtzins unterliegt aber gemäss Art. 806 ZGB von der Eröffnung des Konkurses an der Pfandhaft der Grundpfandgläubiger.

Angesichts dieses Vorrechts der Grundpfandgläubiger geht es auch nicht an, dass die andern Gläubiger zum Schaden jener über deren Kopf hinaus eine vorteilhafte Gelegenheit zur Verpachtung ausschlagen, wie es vorliegend durch die aus Kurrentgläubigern bestehende Mehrheit der Gläubigerversammlung geschehen ist, die eine gesicherte Pachtzinseinnahme von weit über 10,000 Fr. aufgegeben hat gegen die vage Aussicht auf einen allfälligen Betriebsüberschuss in ganz unbestimmmtem Betrag, von welchem zudem allmonatlich 200 Fr. vorweggenommen werden. Dass die Konkursmasse durch diese Massnahme von der Gewährung eines Unterhaltsbeitrages an den Gemeinschuldner entbunden wurde, vermochte sie nicht zu rechtfertigen, zumal da das Konkursamt selbst die daherigen Auslagen auf nicht mehr als 250 Fr. veranschlagt hat; hievon abgesehen ist ein solcher Unterhaltsbeitrag aus den freien Masseaktiven zu entrichten und kann den Grundpfandgläubigern nur allfällig der Gegenwert für die Beschaffung anderweitiger Unterkunft belastet werden, wenn das Verbleiben des Gemeinschuldners auf seiner Liegenschaft durch die Überlassung des Gewerbebetriebes an einen Dritten ausgeschlossen wird. Endlich kommt rechtlich darauf — DTF 51 III 42, pag. 47 — nichts an, dass es vorliegend der hauptsächlich interessierte Grundpfandgläubiger selbst war, welcher sich zu einem derart günstigen Pachtverhältnis herbeilassen wollte, ebensowenig wie darauf, dass er über den angebotenen Pachtzins im Betrage des Hypothekarzinses noch eine besondere Vergütung für die Unterkunft des Gemeinschuldners ablehnte, da über die allfällige Verlegung eines Teils des dem Gemeinschuldner gewährten Unterhaltsbeitrages auf die Pfandgläubiger erst bei der Verteilung des Pfanderlöses zu entscheiden ist durch Vorwegnahme eines Betrages, dessen Barzahlung freilich schon in den Steigerungsbedingungen ausbedungen werden muss.

Lässt sich also der angefochtene Gläubigerversammlungsbeschluss gegenüber der Einsprache der dadurch benachteiligten Grundpfandgläubiger nicht aufrechterhalten und fällt damit auch der vom Konkursamt mit Frau Fischer abgeschlossene Vertrag dahin, so hat das Konkursamt die von der Gläubigerversammlung beschlossene Fortführung des Hotelbetriebes durch Abschluss eines andern Vertrages zu sichern. Dabei kann es der Zustimmung der Pfandgläubiger, die in erster Linie, wenn nicht ausschliesslich an der nutzbringenden Verwendung der Hotelliegenschaft während der Dauer des Konkursverfahrens interessiert sind, nicht entraten; denn wie das Bundesgericht bereits ausgesprochen hat (AS 49 III S.115 ff.), ist die Vermietung oder Verpachtung verpfändeten Konkursmassevermögens durch die Konkursorgane überhaupt nur mit Zustimmung der Pfandgläubiger zulässig.