DTF 52 II 370

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. — Eine vertragliche Verpflichtung, die von den zum Kartell der schweizerischen Zigarettenindustrie zusammengeschlossenen Fabrikanten hergestellten Zigaretten nicht unter den festgesetzten Mindestpreisen zu verkaufen, haben die Beklagten nicht übernommen, und es ist deshalb die Frage, ob die Vereinbarungen des Kartells mit den Reversverpflichteten nach ihrem Inhalt und Zweck sowohl, als auch inbezug auf die Art und Weise ihres Zustandekommens rechtsgültig seien, — welche Feststellung die Kläger eventuell verlangen, — nicht zu entscheiden, da die Beklagten insoweit nicht passivlegitimiert sind.

Das von den richtigerweise einzeln als Kläger auftretenden und zweifellos auch aktivlegitimierten Fabrikanten verlangte richterliche Verbot des Verkaufes von Kartellware durch die Beklagten unter jenen Preisen kann sich, wie unter Berufung auf Art. 41, Abs. 2 und 48 OR, sowie Art. 28 ZGB geltend gemacht wird, in der Tat nur auf eine ausservertragliche Rechtsverletzung stützen, was voraussetzt, dass die Kartellvereinbarungen indirekt gewisse rechtliche Wirkungen auch für die unbeteiligten Aussenseiter auszulösen geeignet sind.

2. — In dieser Beziehung kommt inbezug auf Art. 41. Abs. 2 OR in Betracht, dass durch die vom Kartell mit den einzelnen Reversverpflichteten abgeschlossenen Verträge lediglich sog. relative Rechte erzeugt worden sind, d. h. Rechte, die dem Gläubiger nur gegenüber — DTF 52 II 370, pag. 376 — einer bestimmten Person: dem zu einem bestimmten Verhalten verpflichteten Schuldner, zustehen. Drittpersonen können solche Rechte, -' eben weil sié die entsprechende obligatorische Verpflichtung nicht eingegangen sind, — nicht verletzen und brauchen sie deshalb grundsätzlich auch nicht zu beachten (vgl. OSER, N. III 3, b zu Art. 41 OR; BGE 25 11 852). Die Teilnahme eines Dritten an der Verletzung solcher Rechte in Form der Anstiftung erscheint begrifflich schon deshalb ausgeschlossen, weil der Angestiftete seinerseits eine unerlaubte Handlung begangen haben müsste, indem ohne Delikt auch keine Anstiftung vorliegen kann. Die Nichterfüllung einer Forderung begründet aber kein solches, sondern bedeutet eine Vertragsverletzung, aus welcher der Schuldner allfällig nach Art. 97 ff OR schadenersatzpflichtig wird.

Im Gegensatz hiezu wirken die sog. absoluten Rechte (wie Persönlichkeits- und dingliche Rechte) ihrem Inhalte nach gegen jedermann, d. h. sie begründen für jedermann die Verpflichtung, sich störender Einwirkungen auf sie zu enthalten. Wenn nun auch obligatorische Rechte vertraglich mit dinglicher Wirkung gegen jedermann ausgestattet werden können, wie namentlich im Servitutsrecht, so kann doch hier keine Rede davon sein, dass die Preiseinhaltungspflicht gewissermassen an der Ware hafte, indem die Begründung beschränkter dinglicher Rechte jener Art gesetzlich nur an unbeweglichen Sachen möglich ist.

Daraus folgt, dass ein den Tatbestand des Art. 41 Abs. 2 OR verwirklichendes Verhalten nicht ohne weiteres in der Verleitung von Reversverpflichteten zum Vertragsbruch oder in der wissentlichen Ausbeutung desselben durch Aussenseiter erblickt werden kann, da diese sich um die vertragsmässigen Verpflichtungen jener dem Kartell gegenüber grundsätzlich nicht zu kümmern brauchen. Unerlaubt wird eine solche Handlungsweise vielmehr erst dann, wenn sie unter besonderen, — DTF 52 II 370, pag. 377 — gravierenden Umständen erfolgt, die sie namentlich in Ansehung des damit verfolgten Zweckes oder der angewandten Mittel (wie z. B: bei Schädigungsabsicht aus blosser Rachsucht oder arglistiger Täuschung des Lieferanten etc.) als gegen die guten Sitten verstossend erscheinen lassen (vgl. v. TUHR, OR I S. 327 und 331; MUTZNER, S. J. Z. 23. Jg. S. 150; BGE 26 II 143 f.).

Wenn sich die Vorinstanz für die Auffassung, dass sowohl die Verleitung eines andern zum Vertragsbruch, als auch die Eingehung eines Vertrages mit einem Gegner, in Kenntnis dessen Vertragsbruches einem Dritten gegenüber, regelmässig schon unsittlich sei, auf die Entscheidung des II. Zivilsenates des Reichsgerichts vom 11. Januar 1916 (R. G. 88 S. 9 ff.) beruft, s? übersieht sie, dass es sich dabei um eine in der reichsgerichtlichen Rechtsprechung bestrittene Ansicht handelt, indem der VI. Zivilsenat sich konsequent auf den gegenteiligen, hier vertretenen Standpunkt stellt (vgl. Leipziger Zeitschr. f. deutsch. R. VIII. Jg. S. 77; R. h. 103 S. 421).

3. -- Frägt es sich nun, ob das Geschäftsgebaren der Beklagten nach der angegebenen Richtung sittenwidrig sei, so muss zunächst berücksichtigt werden, dass sich ihr Verhalten als Abwehrmassnahme gegen die vom Kartell der schweizerischen Zigarettenindustrie über sie verhängte Lieferungssperre kennzeichnet. Es darf daher von vorneherein an die von ihnen diesem 11,1 ihre wirtschaftliche Tätigkeit tiefeingreifenden Kampfrnittel gegenüber getroffenen Vorkehren kein strenger Masstab angelegt werden. Es lässt sich nicht etwa einwenden, dass die in dieser Weise Angegriffenen die für sie schädlichen Folgen durch ihren Beitritt zum Reverssystem hätten vermeiden können. Denn es war den Beklagten nicht zuzumuten, ihre selbständige Stellung aufzugeben und sich der Zwangsorganisation zu fügen, vielmehr befanden sie sich in ihrem Rechte, wenn sie in dem ihnen vom Kartell aufgezwungenen Wirtsehaftskampf, — DTF 52 II 370, pag. 378 — in welchem sie naturgemäss die schwächere Stellung hatten, ihre eigenen Interessen zu wahren suchten (vgl. MUTZNEH, u. a. O. S. 151; BGE 33 11 121).

Was dabei die zur Anwendung gebrachten Mittel anbetrifft, so haben die Beklagten im kantonalen Verfahren zugegeben, dass ein Teil der von ihnen unter den Kartellpreisen verkauften Zigaretten von vertragsbrüchigen Händlern stamme, dagegen bestritten, dass dies auch für den Grossteil ihrer Ware zutreffe. Erwiesen ist, dass Schweige!' durch Vermittlung eines Direktors der Waldorf-Astoria Co, Deckert, 29,000 Stück Zigaretten von einem Reverskunden des Kartells, Winkler, übernommen hat. Aus diesem Geschäftsabschluss kann ihm indessen ein Vorwurf nicht gemacht werden, nachdem der vertretungsbefugte Direktor der Fabrik ihm diese Ware angetragen hat, jedenfalls aber mit deren Verkauf an ihn einverstanden war. Hieran ändert der Umstand nichts, dass der Verwaltungsrat der Gesellschaft davon keine Kenntnis hatte. Die Vorinstanz hält aber dafür, dass dem Zugeständnis der Beklagten eine umfassendere Bedeutung beizumessen sei, weil dieselben den durch Vorlage ihrer Lieferungsbücher leicht zu erbringenden Beweis dafür, «dass, entgegen der auf der Existenz des Reverssystems basierenden Vermutung des gänzlichen Versiegens der legalen Bezugsquellen, es dennoch möglich gewesen sei, in grösseren Quantitäten Kartellware so billig zu erstehen, dass aus dem Verkauf unter dem Detailpreis dennoch ein erspriesslicher Händlergewinn resultieren konnte», strikte abgelehnt hätten. Im weiteren nimmt sie auf Grund von zwei seitens der Kläger eingelegten, maschinenschriftlichen «Tatbestandsfeststellungen» (act. 144 und 145), die weder datiert. noch unterzeichnet sind, als erwiesen an, dass die Berner Firma Stucker & Zesiger gebüsst worden sei, weil sie, in Verletzung ihrer Reversverpflichtung, dem Beklagten Schweiger Kartellware geliefert habe, sowie, dass auch Horn sich auf Schleichwegen Zigaretten verschaffte. — DTF 52 II 370, pag. 379 — indem er solche durch Drittpersonen beim Reversverpflichteten Heimerdinger gegen Barzahlung habe einkaufen lassen und das gleiche erfolglos durch ein Frl. Weber im Zigarrengeschäft Dürr versucht habe.

Diese Feststellungen sind jedoch für das Bundesgericht nicht verbindlich, weil sie auf gegen bundesrechtliche Beweisvorschriften verstossenden Erwägungen beruhen. Nach der Regel des Art. 8 ZGB hat derjenige das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu beweisen, der aus ihr Rechte ableitet, und es lag demnach den Klägern die Beweislast für ihre Behauptung ob, dass die Beklagten nach Inkrafttreten des Reverssystems (20. Juni 1925) sich Kartellware nur aus Vertragsbruch Reversverpflichteter verschaffen konnten. Diese Beweisnorm hat die Vorinstanz verletzt, indem sie aus der Weigerung der Beklagten, ihre Lieferungsbücher vorzulegen, auf einen, wo immer möglichen Bezug der Ware von vertragsbrüchigen Händlern geschlossen und wohl deshalb auch ohne weiteres auf die einseitigen, bestrittenen Behauptungen der Kläger bezüglich der in den Aktenstücken Nr. 144 und 145 erwähnten Vorgänge abgestellt hat (vgl. BGE 45 11 247). Was insbesondere die Angelegenheit Weber betrifft, so kommt derselben schon deshalb keinerlei Bedeutung zu, weil es sich dabei nach den eigenen Angaben der Kläger um einen — versuchten -- Bezug von Zigarren gehandelt hat. Von einer Rückweisung der Akten an das Handelsgericht kann jedoch Umgang genommen werden, da auch im Falle der Richtigkeit jener Darstellungen ein unerlaubtes Gebaren der Beklagten nicht vorliegt. Denn es ist nicht erfindlich, inwiefern das Vorschieben von Strohmännern ein geeignetes Mittel hätte sein können, die betreffenden Reverskunden Heimerdinger und Stucker & Zesiger zum Vertragsbruche zu veranlassen, nachdem diese ja durch den Revers verpflichtet waren, Zigaretten an Wiederverkäufer überhaupt nur unter Auferlegung der vertraglichen Pflicht zur Preiseinhaltung abzugehelL — DTF 52 II 370, pag. 380 — Entgegen der Vorinstanz ist sodann dem Standpunkte der Beklagten beizupflichten, dass auch nach dem 20. Juni 1925 Kartellware durch die zirka 7000 Mitglieder des schweizerischen Spezereihändlerverbandes reversfrei in den Verkehr gelangen konnte, indem die von der Verbandsleitung dem Kartell gegenüber eingegangene Verpflichtung eine reversmässige Bindung der einzelnen Verbandsangehörigen nicht herbeizuführen vermochte. Laut Handelsregistereintrag ist der Verband eine Genossenschaft im Sinne des OR, mit dem statutarischen Zwecke der «Wahrung und Hebung der Interessen der schweizerischen Spezereihändler und verwandten Branchen, sowie der Förderung der Kollegialität und des Solidaritätsgefühls.» Lässt schon dieser allgemeine Zweck den Schluss nicht zu, dass dem Verband die Vertretung seiner Mitglieder im Konkurrenzkampfe schlechthin übertragen werden wollte, so kann eine Befugnis der Verbandsleitung, für die Verbandsangehörigen Verpflichtungen von im Hinblick auf die Konventionalstrafe und die Beschränkung der Gewinnmarge so weittragender Bedeutung einzugehen, umsoweniger angenommen werden, als die persönliche Haftbarkeit der Mitglieder statutarisch ausgeschlossen ist.

Soweit daher die Beklagten erwiesenermassen Ware von vertragsbrüchigen Händlern bezogen und unter den Kartellpreisen verkauft haben, kann ihnen ein sittenwidriges Verhalten im Sinne von Art. 41, Abs. 2 OR nicht zur Last gelegt werden.

4-. — Wenn man aber auch weitergehend in der fortgesetzten Verleitung zu Vertragsbrüchen und der wissentlichen Ausnützung solcher unter gravierenden Umständen eine «Treu und Glauben verletzende Veranstaltung» im Sinne von Art. 48 OR erblicken wollte, der dem Verletzten einen Anspruch auf Einstellung eines derartigen Gebarens gewährt (vgl. MUTZNER a. a. O. S. 151), so wäre nach dem Gesagten dieses Requisit für den Erlass eines richterlichen Verbotes nicht erfüllt. — DTF 52 II 370, pag. 381 — Ebensowenig sind die Voraussetzungen für ein solches aus dem Gesichtspunkte der behaupteten illoyalen Preisunterbietung seitens der Beklagten gegeben. Die Kläger verkennen nicht, dass grundsätzlich jeder Gewerbetreibende berechtigt ist, die Preise für seine Waren nach seinem Belieben festzusetzen, halten aber dafür dass die Unterbietung anderer dann unerlaubt werde, wenn von einem anständigen Verdienste nicht mehr die Rede sein könne. Dem kann nicht beigepflichtet werden. Eine derartige Beschränkung des Preisbestiwmungsrechts widerspricht dem Grundsatze der freien Konkurrenz, deren Wesen ja gerade darin besteht, dass im wirtschftlichen Interessenkampfe einer den andern mit seinen Leistungen zu überbieten und so den grössten Teil der Kundschaft an sich zu ziehen sucht. Wie dem Fabrikanten, so steht es auch dem Handeltreibenden kraft seines Eigentumsrechtes an der Ware frei, die Preise nach seinem Belieben zu bestimmen. Wenn er billiger verkaufen will als seine Konkurrenten, sei es, weil er dazu durch Beschaffung der Ware zu günstigen Bedingungen in der Lage ist, oder weil er sich mit einem bescheideneren Gewinn begnügt, in der Hoffnung, durch vermehrten Absatz einen Ausgleich zu erzielen, oder wenn er sogar seine Waren mit Verlust verkauft, um sich eine Stellung im Verkehr zu erringen, so kann ihm das nicht verwehrt werden. Der Umstand, dass eine solche Preisunterbietung eine Schädigung der Mitbewerber zur Folge hat, indem ihnen Kunden entzoge 11, oder sie selbst gezwungen werden, auch ihrerseits die Preise herabzusetzen, macht diese Konkurrenz, auch wenn sie noch so scharf und rücksichtslos geübt wird, nicht zu einer unsittlichen. Diese Schädigung ist die natürliche Folge des Spiels der freien Konkurrenz (vgl. KOHLER, Unlaut. Wettbewerb, S. 26 ff.; OSER, N. II und BECKER, N. 12 zu Art. 48 OR; ALLART, Conc. déloyale, No 201; BGE 22 S. 187; 40 II 132). Unerlaubt wird eine derartige Konkurrenzierung durch Preisunterbietung — DTF 52 II 370, pag. 382 — erst dann, wenn mit deren Durchführung zugleich unredliche, insbesondere täuschende Mittel (schwindelhafte Reklame, ungerechte Herabwürdigung eines Gewerbegenossen oder seiner Erzeugnisse, etc.) angewendet werden (vgl. WEISS, Conc. déloyale, S. 38 ff.). Hiefür aber liegt hier nichts vor. Es braucht daher nicht geprüft zu werden, ob und inwieweit die reversverpflichteten Händler durch das Geschäftsgebaren der Beklagten in ihrer Kundschaft beeinträchtigt oder doch in deren Besitz bedroht werden. Jedenfalls trifft hier das Argument der Vorinstanz nicht zu, «dass das Publikum mit der unmotivierten Verbilligung der Ware sehr leicht die Vorstellung der Qualitätsverschlechterung verbinde». Die Identität der Verpackungen der von den Beklagten und den Reverskunden des Kartells feilgebotenen Ware muss gegenteils die Abnehmer ohne weiteres erkennen lassen, dass es sich beim Verkaufe der Beklagten unter dem üblichen Preise um eine Massnahme des Konkurrenzkampfes handelt.

5. — Das Handelsgericht ist zur grundsätzlichen Gutheissung der Klage wesentlich gestützt auf Art. 28 ZGB gelangt, von der Erwägung ausgehend, das Reverssystem, als eine Eigenart der wirtschaftlichen Betätigung innerhalb eines bestimmt umgrenzten Geltungsbereiches, bilde einen Teil der konkret ausgestalteten Erwerbstätigkeit der daran Beteiligten und sei in seinem Bestande von der strikten Erfüllung der durch diese übernommenen Verpflichtungen abhängig. Das Bestreben Aussenstehender, den vitalen Interessen dieser Sondergemeinschaft durch Ausnützung des Vertragsbruches einzelner Mitglieder zuwiderzuhandeln, bedeute «einen unbefugten Eingriff gegen sämtliche am Reverssystem beteiligten Personen und Personengemeinschaften.» Diese Auffassung beruht auf einer Verkennung des Begriffes des Persönlichkeitsrechts im Sinne der gedachten Bestimmung. Nach feststehender Praxis (vgl. BGE 42 II 599; 46 11 427; Pr. XV S. 383) ist als solches allerdings auch das Recht auf Achtung und Geltung der wirtschaftlichen — DTF 52 II 370, pag. 383 — Persönlichkeit anzuerkennen, d. h. das Recht jeder Person — der juristischen, wie der natürlichen — auf Entfaltung ihrer Kräfte im Wirtschaftsleben, handelt es sich doch dabei lediglich um einen Ausfluss des Grundrechtes der persönlichen Freiheit überhaupt. Allein dieses Individualrecht ist nicht dahin aufzufassen, dass der einzelne Handel- oder Gewerbetreibende Anspruch auf eine ungestörte, insbesondere durch eine bestimmte Art seines Geschäftsbetriebes mehr oder weniger gefestigte Existenz besitze, also auch in seinen vermögensrechtlichen, geschäftlichen Beziehungen gegen Eingriffe Dritter absolut geschützt sei (vgl. BGE 40 11 619 f.; 51 11 529; HAFTER, N. 13 zu Art. 28 ZGB). Es genügt, dass er seine Erwerbskraft überhaupt betätigen kann, wobei bloss die mit der Individualität seiner Person verbundenen Güter, wie der geschäftliche Ruf, Name, gewerbliche Individualisierungsmittel (z. B. Kataloge) etc. Schutzobjekte nach Art. 28 ZGB bilden, nicht aber auch die im Geschäftsbetriebe als solchem begründeten rein ökonomischen Interessen. Einzig um solche aber handelt es sich bei dem von der Vorinstanz als verletzt angenommenen Rechte der Kläger auf Durchsetzung des auf Ausschaltung der Konkurrenz unter den Händlern abzielenden und diesen dadurch eine bestimmte Gewinnquote sichernden Reverssystems.

Die Kläger verlangen nicht sowohl Schutz ihres Rechtes auf Entfaltung ihrer wirtschaftlichen Persönlichkeit, als vielmehr die Beschränkung der wirtschaftlichen Freiheit anderer: der ihnen mit gleichen Rechten gegenüberstehenden Aussenseiter. Wenn indessen die Reversverpflichteten sich in zulässiger Weise eines Teils ihrer wirtschaftlichen Freiheit entäussert haben, so kann dieser Verzicht nicht mehr Bestandteil ihres Persönlichkeitsrechtes sein und daher aus dem Gesichtspunkte des Art. 28 ZGB Aussenstehenden schlechterdings nicht aufgedrängt werden.

Auch die Beklagten haben Anspruch auf Achtung ;'...cj Obligationenrecht. :;.'."'f- '_' — DTF 52 II 370, pag. 384 — ihrer wirtschaftlichen Persönlichkeit. Gegenüber deren Beeinträchtigung können sie sich freilich, wie das Handelsgericht zutreffend ausführt, nicht auf Art. 31 BV berufen, indem dieser das System der freien Wirtschaft gewährleistende Verfassungsgrundsatz nur Schutz gegen Eingriffe staatlicher Behörden verleiht (vgl. BGE 32 II 368). Indirekt kommt ihm jedoch auf dem Boden des Privatrechts insofern Bedeutung zu, als, wenn es den Behörden nicht gestattet ist, in das freie Spiel der wirtschaftlichen Kräfte einzugreifen, auch der Richter auf ausservertraglichem Gebiete einer Interessengemeinschaft die Zwangsgewalt des Staates zur Beschränkung der freien Konkurrenz nicht zur Verfügung stellen darf. Dadurch würde hier dem Reverssystem Zwangscharakter verliehen, sodass auch aussenstehende Dritte die eins itig von den Produzenten- und Händlerkreisen festgesetzten Preise zu respektieren hätten.

6. — Die nämlichen Gründe, die darnach zur Abweisung der Klagebegehren der Fabrikanten führen, lassen auch die Ansprüche der Berufsverbände als unbegründet erscheinen, sodass die Frage offen bleiben kann, ob und inwieweit diese überhaupt aktivlegitimiert sind.