DTF 52 III 52

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. — Der Beklagte bestreitet seine Zahlungspflicht in erster Linie deshalb, weil mit der Konkurseröffnung über die Firma Gebrüder Gast an Stelle des Nachlassverfahrens unmittelbar das Konkursverfahren und daher an Stelle der Dividendenforderung mit ihren Sicherheiten unmittelbar die ursprüngliche ungekürzte, ungesicherte — DTF 52 III 52, pag. 54 — Forderung getreten sei. Diese Auffassung ist nicht richtig. Denn, wie das Bundesgericht schon früher entschieden hat (vgl. BGE 26 11 S. 189 ff., 52 111 S. 19), gilt mit Bezug auf die Forderungen derjenigen Gläubiger, gegenüber welchen die Bedingungen des Nachlassvertrages nicht erfüllt worden sind, der Nachlassvertrag als durch diese Konkurseröffnung aufgehoben, gleich wie wenn diese Gläubiger jeder einzeln gestützt auf Art. 315 SchKG die Aufhebung des Nachlassvertrages verlangt hätten, also «unbeschadet der ihnen durch diesen gewährten Rechte», ll, sodass die Gläubiger ihre durch den Nachlassvertrag begründeten Rechte kumulativ (nicht nur alternativ, wie die Vorinstanz glaubt) mit der Konkursforderung geltend machen können.

2. — Dagegen fragt es sich, ob die Zahlungspflicht des Beklagten nicht deshalb verneint werden müsse, weil dieser, wie er behauptet, seine Haftbarkeit für den Fall, dass über die Firma Gebrüder Gast der Konkurs eröffnet werden sollte, ausdrücklich wegbedungen hatte. Der Beklagte stützt sich hiefür auf den Passus in seiner Bürgschaftserklärung, wonach seine Gutsprache nur unter der Bedingung erfolgte, «dass der gerichtliche Nachlassvertrag zustande kommt und gerichtlich bestätigt und durchgeführt wir d». Die untere kantonale Instanz ist dieser Argumentation gefolgt und deshalb zur Abweisung der Klage gelangt, während die Vorinstanz in dem Ausdruck «und durchgeführt wird» lediglich ein Synonym zu dem vorhergehenden Ausdruck «zustandekommen» erblickt, da eine andere Auslegung gar keinen vernünftigen Sinn ergeben würde. Dieser Auffassung kann nicht beigetreten werden. Unter der «Durchführung» I) eines Nachlassvertrages kann unmöglich dasselbe verstanden werden wie unter dem «Zustandekommen» eines Nachlassvertrages; das sind zwei Ausdrücke, die offensichtlich zwei ganz verschiedene Vorgänge bezeichnen. Dabei führt die nähere Ueberlegung notwendigerweise dazuj — DTF 52 III 52, pag. 55 — dass die Bürgen durch die Beifügung der Klausel« und durchgeführt wird» in der Tat nichts anderes können zum Ausdruck haben bringen wollen, als dass sie sich nur für den Fall verpflichten wollten, dass auch die Firma Gebrüder Gast wirklich aufrecht bleibe, d. h. dass kein Konkurs über sie ausgesprochen werde. Eine solche Klausel erscheint keineswegs sinnlos angesichts des Umstandes, dass die Bürgschaft sich nur auf einen Teil der fraglichen Forderungen, d. h. nur auf diejenigen, deren Sicherstellung verlangt oder gesetzlich vorgeschrieben war, bezog und daher mit der Möglichkeit gerechnet werden musste, dass — was dann in der Folge auch geschehen ist — einer derjenigen Gläubiger, die auf Sicherstellung verzichtet hatten, bei Nichtbefriedigung die Konkurseröffnung erwirken werde. Nun ist ja allerdings richtig, dass die Nachlassbehörde eine mit einer derartigen Klausel behaftete Bürgschaftsverpflichtung nicht als eine genügende Sicherheit im Sinne von Art. 306 Ziff. :3 SchKG' hätte erachten dürfen und daher den Nachlassvertrag nicht hätte bestätigen sollen. Daraus darf indessen angesichts des Wortlautes der streitigen Klausel nicht hergeleitet werden, dass deshalb die Bürgen diese Klausel unmöglich in dem angeführten Sinne verstanden haben können. Wie schon die Einfügung der beiden vorangehenden, vollständig überflüssigen Klauseln (dass die Bürgen für die Nachlassdividende nur haften wollen, wenn der Nachlassvertrag zustande komme und gerichtlich bestätigt werde) zeigt, handelt es sich bei diesen Bürgen keineswegs um rechtskundige Leute, so dass nicht ohne weiteres vorausgesetzt werden kann, es sei ihnen die Wirkung der Beifügung einer solchen Klausel auf das Zustandekommen des Nachlassvertrages bewusst gewesen. Wenn die Vorinstanz erklärt, dass die Bürgen zweifellos in die Streichung dieser Klausel eingewilligt hätten, wenn deshalb seitens der Nachlassbehörde Bedenken geäussert worden wären, so mag dies zutreffen. Das hätte — DTF 52 III 52, pag. 56 — aber einen freiwilligen Verzicht auf eine von ihnen ausdrücklich gestellte Bedingung bedeutet und spielt daher heute, nachdem diese Streichung nicht verlangt und daher auch nicht vollzogen worden ist, keine Rolle. Muss also angenommen werden, dass diese Klausel von den Bürgen in dem vom Beklagten angegebenen Sinne verstanden war und dass dieser Sinn der Nachlassbehörde — die als Vertreterin der Gläubigerschaft diese Bürgschaftserklärung entgegengenommen hat — bei genauer Prüfung und Ueberlegung erkennbar gewesen wäre, so ist, nachdem die in dieser Klausel zur Bedingung gemachte Voraussetzung sich nicht erfüllt hat, die Bürgschaftsverpflichtung nicht zustandegekommen und daher die Klage abzuweisen, unbekümmert darum, dass seinerzeit infolge Verkennung der Bedeutung dieser Klausel der Nachlassvertrag dennoch bestätigt worden war.