DTF 53 I 160

Der Kassationshof zieht in Erwägung:

1. — Die Anklage legt Keller und Craner zur Last, sie hätten nach dem 1. Juli 1923 (Zeitpunkt des Inkrafttretens des neuen URG vom 7. Dezember 1922) bis zur erfolgten Beschlagnahme in ihren Verkaufslokalen lizenzpflichtige Platten feilgehalten, die nicht mit gültigen schweiz. Lizenzmarken versehen waren, obwohl sie gewusst hätten, dass der Handel mit solchen Platten nur gegen Erstattung einer Lizenzgebühr erlaubt sei. Durch die Akten ist erstellt, dass die inkriminierten Schallplatten musikalische Werke wiedergeben, deren Ursprungsland, — soweit es- aus der Anklage ersichtlich ist — entweder die Schweiz oder ein Staat ist, in welchem Art. 13 der revidierten Berner Übereinkunft zum Schutze von Werken der Literatur und Kunst vom 13. November 1908 zu gleicher Zeit wie in der Schweiz (9. September 1910) in Kraft getreten ist (Deutschland, Frankreich) oder aber ein Staat, in welchem diese Konventionsbestimmung zwar später, jedoch vor dem 1. Juli 1923 in Kraft gesetzt wurde (Italien, England, Österreich, Ungarn, Polen). Ausgeschlossen ist eine Verurteilung der Angeklagten auf jeden Fall bezüglich derjenigen — DTF 53 I 160, pag. 165 — Werke, deren Ursprungsland in der Anklageschrift nicht angegeben ist und auch sonst aus den Akten nicht hervorgeht, indem es sich dabei um einen fremden, der Berner Konvention nicht beigetretenen Staat handeln kann, dem der Bundesrat die Reziprozität im Sinne von Art. 6, Abs. 2 n. URG nicht zugesichert hat. Weiter ist unbestritten, dass die Schutzdauer der wiedergegebenen Werke in der Zeit vom 1. Juli 1923 bis zur Beschlagnahme der Platten weder nach den Bestimmungen des neuen URG (Art. 36-41, 63 und 64), noch nach denjenigen der rev. B. Ue. (Art. 7 und 18) abgelaufen war, sowie, dass sämtliche Platten vor dem 1. Juli 1923 erlaubterweise im Auslande hergestellt worden sind. Endlich steht fest, dass dieselben nicht Werke wiedergeben, deren Übertragung auf mechanische Instrumente in der Schweiz stattgefunden hätte vor dem 1. Juli 1923, soweit es sich um schweizerische und vor Inkraftsetzung des Art. 13 rev. B. Ue. im Ursprungslande, soweit es sich um Werke aus Verbandsländern handelt.

2. — Gemäss Art. 42, Ziff. 1, lit. b in Verbindung mit Art. 46 n. URG, auf welche Bestimmungen sich die Anklage stützt, ist strafrechtlich verfolgbar, wer unter vorsätzlicher Verletzung des Urheberrechts Exemplare eines Werkes verkauft, feilhält oder sonst in Verkehr bringt. Nach Massgabe von Art. 13, Abs. II ebenda sind Schallplatten als Exemplare des auf sie übertragenen Werkes anzusehen. Die Kassationsklägerin anerkennt nun implizite, indem sie Strafanzeige nur wegen Feilhaltens der inkriminierten Platten nach dem 1. Juli 1923 erhoben hat, dass den schweizerischen oder Konventionsstaaten angehörigen Autoren in der Schweiz erst durch das neue URG das ausschliessliche Recht des Inverkehrbringens von Werkexemplaren und damit die Befugnis, das Feilhalten rechtmässig hergestellter Schallplatten von ihrer Erlaubnis abhängig zu machen, gewährt worden ist (Art. 12, Ziff. 2). Das alte URG vom 23. April 1883, auf das sich Urheber schweizerischer Werke in der — DTF 53 I 160, pag. 166 — Schweiz einzig zu stützen vermochten, definierte in der Tat das Urheberrecht als das ausschliessliche Recht, Werke der Literatur und Kunst «zu vervielfältigen bezw. darzustellen». Diese Umschreibung des Rechtsinhaltes schloss die ausschliessliche Befugnis des Inverkehrbringens nicht in sich, wie sich namentlich auch aus Art. 12 ergibt, der als Urheberrechtsverletzung nur den Vertrieb von widerrechtlich hergestellten, nämlich nachgedruckten oder nachgebildeten Werken betrachtete, nicht aber auch den Verkauf an sich rechtmässiger Exemplare (vgl. in diesem Sinne: Botschaft des Bundesrates vom 9. Juli 1918, B. Bl. 1918 III S. 614; Bericht zum I. Vorentwurf (1912) S. 27; Droit d'auteur 1923 S. 77). Die einem Verbandslande der rev. B. Ue. angehörenden Urheber konnten sich in der Schweiz vor dem 1. Juli 1923, vom Zeitpunkte des Inkrafttretens der Konvention in ihrem Lande hinweg, auf die besonderen Schutzbestimmungen der Übereinkunft sowohl, als auf den durch die schweiz. Landesgesetzgebung verliehenen Schutz berufen (vgl. Art. 4, Abs. I rev. B. Ue.; Actes de la Conférence de Berlin de 1908 S. 236). Sowenig wie das schweizerische Recht, gewährte ihnen aber die in der Konvention getroffene Regelung die Befugnis, das Inverkehrbringen der ihre Werke wiedergebenden, rechtmässig hergestellten Platten von ihrer Erlaubnis abhängig zu machen. Art. 13, Abs. I rev. B. Ue. anerkennt lediglich das ausschliessliche Recht des Autors zur Übertragung von Werken der Tonkunst auf mechanische Instrumente und das Recht zur öffentlichen Aufführung der Werke mit solchen. Wenn in den Ausführungen der bundesrätlichen Botschaft vom Jahre 1918 zu Art. 59, Abs. II des Entw. — der mit Art. 58, Abs. III n. URG übereinstimmt — eine Urheberrechtsverletzung nach Massgabe von Art. 13 rev. B. Ue. darin erblickt wird, dass mechanische Instrumente, auf welche musikalische Werke aus andern Verbandsländern übertragen sind, im Inland in Verkehr gebracht werden, — DTF 53 I 160, pag. 167 — ohne dass die Übertragung für das Gebiet der Schweiz, sei es infolge Erwirkung einer Zwangslizenz oder spontaner Einwilligung des Berechtigten, erlaubt ist (B. Bl. 1918 III 652), so findet diese ausdehnende Auslegung im Wortlaut dieser Konventionsbestimmung keine Stütze. Wie sich aus den Verhandlungsprotokollen ergibt, war anlässlich der Revision der Berner Überei~ kunft auch nie davon die Rede, den Urhebern mUSIkalischer Werke die Befugnis zu einer derartigen, gegen jedermann wirkenden territorialen Beschränkung des Vertriebs der ihre Werke wiedergebenden mechanischen Instrumente zuzuerkennen. Die — einzig von der Schweizer Delegation bekämpfte — Streichung von Ziffer 3 des Schlussprotokolls der Übereinkunft vom 9. September 1886 (wonach die Fabrikation und der Verkauf von Instrumenten, welche zur mechanischen Wiedergabe von Musikstücken dienen, die aus geschützten Werken entnommen sind, nicht als den Tatbestand der musikalischen Nachbildung darstellend angesehen werden sollten) und die Aufnahme von Art. 13 in die Konvention erfolgten auf Antrag der deutschen Regierung. Obwohl jedoch das deutsche Urheberrechtsgesetz vom 19. Juni 1901 in § 11, Abs. 1 die Bestimmung enthielt, dass dem Urheber die ausschliessliche Befugnis zustehe, das Werk zu vervielfältigen und gewerbsmässig zu verbreiten, beschränkte sich die deutscher:- seits vorgeschlagene Fassung auf die Anerkennung der Rechte, wie sie in Art. 13 festgelegt worden sind (vgl. Actes a. a. O.. S. 52, 168, 180, 258 ff. 293 und 294). Wenn in der von der Kassationsklägerin zitierten Abhandlung im Droit d'auteur (1926 S. 89) ausgeführt wird, dass die rev. B. Ue., wie aus Abs. IV von Art. 13 hervorgehe, deutlich zwischen dem Recht zur Herstellung mechanischer Musikinstrumente und demjenigen ihres Vertriebes unterscheide, so ist demgegenüber darauf hinzuweisen, dass diese Unterscheidung bloss auf die in Gemässheit von Abs. II und III des Art. 13 erfolgten Übertragungen — DTF 53 I 160, pag. 168 — Bezug hat. Einzig zu dem Zwecke, zu verhindern, dass diese Übertragungen ohne Zustimmung der Beteiligten in ein Land eingeführt werden, wo sie verboten sind, ist Abs. IV des Art. 13 auf Verlangen der italienischen Delegation als Spezialanwendungsfall des in Art. 16 rev. B. Ue. niedergelegten Grundsatzes beigefügt worden (vgl. Actes a. a. O. S. 262).

Ohne Frage konnte ein Autor schon vor dem 1. Juli 1923 die Erteilung der Erlaubnis an einen Fabrikanten zur Wiedergabe seiner musikalischen Werke auf Schallplatten an die Bedingung zu knüpfen, dass diese nur in einem bestimmt umgrenzten Absatzgebiete in Verkehr gebracht werden. Allein eine solche vertragliche Abrede vermochte lediglich sog. relative Rechte zu erzeugen, d. h. Rechte, die dem Urheber nur gegenüber dem zu einem bestimmten Verhalten verpflichteten Fabrikanten zustehen, nicht aber absolute, ihrem Inhalte nach gegen jedermann wirkende, d. h. für jedermann die Verpflichtung begründende Rechte, sich störender Einwirkungen auf sie zu enthalten. Ein solches ausschliessliches absolutes Recht des Autors, Werkexemplare, wie hier Schallplatten, «zu verkaufen, feilzuhalten oder sonst in Verkehr zu bringen» ist in der Schweiz, sowohl für schweizerische Werke, wie für solche aus Verbandsländern, erst durch das n. URG mit Wirksamkeit ab 1. Juli 1923 geschaffen worden (vgl. Art. 12, Ziff. 2, 13, Abs. I, Ziff. 2 und Abs. II, 42, Ziff. 1, lit. bund 58 Abs. III).

3. — Es ist darnach zu prüfen, ob der Gesetzgeber diesem absoluten Rechte rückwirkende Kraft in dem Sinne beigelegt wissen wollte, dass der am 1. Juli 1923 im Besitze rechtmässig hergestellter Platten befindliche Händler von diesem Zeitpunkte hinweg verpflichtet sei, für das weitere Inverkehrbringen derselben die Erlaubnis des Autors einzuholen. Für die Entscheidung dieser Frage kann, entgegen der Auffassung der Kassationsklägerin, nicht ausschliesslich auf die Schlussbestimmungen der Art. 66 und 67 n. URG abgestellt werden, — DTF 53 I 160, pag. 169 — als ob diese nach ihren Marginalien das Übergangsrecht inbezug auf die Übertragung musikalischer Werke auf mechanische Instrumente erschöpfend regelten. Das Gesetz statuiert in Art. 62, Abs. I die Rückwirkung als Regel, durchbricht aber diesen Grundsatz einmal insofern, als es für gewisse Fälle die Anwendung des alten URG vorbehält (Art. 64) und weiter sodann durch die allgemeine Vorschrift, «dass wegen einer vor dem Inkrafttreten dieses Gesetzes begangenen Handlung, welche nach diesem Gesetz widerrechtlich wäre, weder zivil-, noch strafrechtliche Verfolgung stattfindet, sofern die Handlung im Zeitpunkte ihrer Vornahme zulässig war» (Art. 65, Abs. I). Gemäss dieser Bestimmung, die gerade wegen ihrer allgemeinen Natur auch auf die Aneignung musikalischer Werke mittelst mechanischer Instrumente Anwendung findet, ist eine Strafverfolgung wegen einer vor dem 1. Juli 1923, ohne Erlaubnis des Urhebers, in der Schweiz erfolgten Wiedergabe eines schweizerischen Werkes auf Schallplatten ausgeschlossen. Nach Abs. II von Art. 65 gilt das gleiche auch hinsichtlich des Inverkehrbringens von auf diese Weise vor dem 1. Juli 1923 hergestellten Werkexemplaren nach diesem Zeitpunkt. Bezüglich der Übertragung musikalischer Werke auf mechanische Instrumente ist sodann im Gesetz eine besondere Regelung dahingehend getroffen, dass schweizerische musikalische Werke, die vor dem 1. Juli 1923 in der Schweiz erlaubterweise auf mechanische Instrumente übertragen worden sind, auch nach diesem Zeitpunkt von jedermann auf solche Instrumente übertragen und mit diesen öffentlich aufgeführt werden können, ohne dass es dazu der Einwilligung des am Werke Berechtigten bedarf. Das gleiche gilt für das Inverkehrbringen der Instrumente im Inland und ihre Ausfuhr nach Ländern, in denen die Werke keinen Schutz gegen eine solche Übertragung geniessen (Art. 66). Diese Spezialbestimmung geht insofern über Art. 65 hinaus, als der Gesetzgeber hinsichtlich der Wiedergabe anderer, als auf — DTF 53 I 160, pag. 170 — mechanische Instrumente übertragener musikalischer Werke wohlerworbene Rechte nur an den vorhandenen Werkexemplaren, bezüglich der in Frage stehenden Übertragungen dagegen weitergehend solche auch an dem Gegenstand der Wiedergabe bildenden Werke selbst anerkennt.

Eine analoge übergangsrechtliche Regelung enthält das Gesetz auch hinsichtlich seines Verhältnisses zum internationalen Vertragsrecht, indem Art. 67, Abs. II dem Art. 66 und Art. 68 dem Art. 65 entspricht. Naturgemäss ist dabei nicht der Zeitpunkt des Inkrafttretens des neuen URG, sondern derjenige des Inkrafttretens der rev. B. Ue., speziell ihres Art. 13, im Ursprungslande des Werkes massgebend.

4. — Nun ist freilich richtig, dass die hier streitige intertemporalrechtliche Frage durch keine der in Art. 65-68 n. URG enthaltenen Bestimmungen direkt gelöst ist; eine ausdrückliche übergangsrechtliche Regelung der Folgen aus der durch das neue URG geschaffenen Erweiterung des Urheberrechtsinhaltes durch Anerkennung des ausschliesslichen Rechtes des Autors, Werkexemplare, wie hier Schallplatten, in Verkehr zu bringen, ist weder für schweizerische Werke, noch für solche aus Verbandsländern getroffen. Allein wenn das Gesetz anerkennt, dass Schallplatten, die vor dem 1. Juli 1923 0 h n e Erlaubnis des Autors des wiedergegebenen Werkes hergestellt worden' sind, nach diesem Zeitpunkt in Verkehr gebracht werden dürfen, ohne dass es dazu der Einwilligung des am Werke Berechtigten bedarf, so muss a fortiori dieses Recht den Händlern auch für den Vertrieb von vor dem 1. Juli 1923 mit Erlaubnis des Autors hergestellten Platten zustehen. Die Auffassung der Kassationsklägerin, Art. 65 des Gesetzes beziehe sich bloss auf in der Schweiz fabrizierte Platten ist rechtsirrtümlich. Nicht nur bietet der Wortlaut dieser Bestimmung für eine Unterscheidung darnach, ob die Werkexemplare in der Schweiz oder im Ausland — DTF 53 I 160, pag. 171 — hergestellt wurden, keinen Anhalt, sondern es erklärt Art. 68 ausdrücklich diese Vorschrift auch auf nach den Konventionsbestimmungen in der Schweiz schutzberechtigt gewordene Werke aus Verbandsländern entsprechend als anwendbar. Der Gesetzgeber hat einzig die Interessen des schweizerischen Händlers und nicht diejenigen des schweizerischen oder ausländischen Fabrikanten schützen wollen, wenn er implizite ein wohlerworbenes Recht des Händlers darauf anerkannte, alle am 1. Juli 1923 in der Schweiz befindlichen, rechtmässig hergestellten Schallplatten auch fernerhin ohne weiteres in Verkehr zu bringen.

5. — Es fragt sich daher lediglich noch, ob die beschlagnahmten Platten am 1. Juli 1923 in der Schweiz waren oder nicht, ohne dass etwas darauf ankommt, ob sie von den Angeklagten vor oder nach diesem Zeitpunkt erworben worden sind. Beide kantonalen Instanzen bejahen diese Frage, indem sie feststellen, dass sich die Platten vor Inkrafttreten des neuen URG bei Craner und Keller befanden. Soweit speziell den letztern betreffend, gründet sich diese Feststellung im angefochtenen Urteil auf eine anticipando-Beweiswürdigung, die in keiner Weise gegen bundesgesetzliche Bestimmungen verstösst.