DTF 53 II 162

Das Bundesgericht: zieht in Erwägung:

1. — Die Vorinstanz lässt die Frage offen, ob die vom Kläger gemäss Schuldschein vom 9. April 1926 bezahlten 5000 Fr., wie er behauptet, einen Teil des Kaufpreises für die Liegenschaft, oder aber im Sinne der Behauptung des Beklagten, den Rest des Kaufpreises für das Vieh darstellten, von der Erwägung ausgehend, dass selbst wenn die Sachdarstellung des Klägers richtig sein sollte, die Klage dennoch abgewiesen werden müsse. Dieser Auffassung ist beizupflichten. Die Anwendung des vom Bundesgericht in einem neuesten Entscheide bestätigten Grundsatzes, dass ein Grundstückkauf nicht deshalb nichtig ist, weil die Kontrahenten ursprünglich formlos einen höhern Kaufpreis vereinbart, dann aber nach Leistung einer Anzahlung nur noch den verbleibenden niedrigeren Preis haben öffentlich beurkunden lassen (vgl. BGE 52 II 61 ff.), kommt hier deshalb nicht in Frage, weil eine Teilzahlung vor der Beurkundung des Kaufvertrages nicht erfolgt ist.

Die Richtigkeit der Darstellung des Klägers vorausgesetzt, waren die Parteien darüber einig, den Grundstückkauf um 52,500 Fr. abzuschliessen. Allein anstatt diese Willensübereinstimmung in der gesetzlichen Form verurkunden zu lassen, haben sie den Kaufpreis im beurkundeten Vertrage nur mit 47,500 Fr. eingesetzt und für die übrigen 5000 Fr. hat der Kläger eine besondere Schuldanerkennung ausgestellt. Dieses Vorgehen stand im Widerspruch mit der zwingenden Vorschrift des Art. 216, Abs. 1 OR, wonach sich die Form der öffentlichen Beurkundung auf alle wesentlichen Punkte des Geschäftes, also namentlich auch auf den Kaufpreis erstrecken muss (vgl. OSER, N. II, 3, lit. a zu Art. 216 OR; von TUHR, OR S. 211), so dass der wirklich gewollte Kaufpreis wegen mangelnder Beurkundung nicht gültig versprochen war.

— DTF 53 II 162, pag. 165 — 2. — Beide kantonalen Instanzen sind indessen nach Würdigung der besonderen Verumständungen des Falles zum Schlusse gelangt, dass sich der Kläger nach Art. 2 ZGB auf die Formwidrigkeit nicht berufen könne. Es steht fest, dass zwar der Kaufvertrag im Grundbuch nicht eingetragen worden ist. dass aber der Kläger am 9. April 1926 für den mit dem Liegenschaftenkauf zusammenhängenden Viehkauf 5000 Fr. und für den übernommenen Dünger 100 Fr. bezahlt hat und am 17. April 1926 dem Beklagten die 5000 Fr. laut Schuldanerkennung vom 9. April 1926 durch die Schweizerische Volksbank Wetzikon überweisen liess. Am 14. Mai 1926 sodann ist er mit seiner Familie auf das Heimwesen aufgezogen und hat es, wie die Vorinstanz feststellt, bis «heute», d. h. bis 19. Januar 1927 — und mangels gegenteiliger Anhaltspunkte wohl bis jetzt — bewirtschaftet. Er hat darnach, ohne dass eine Verpflichtung hiezu bestanden hätte, das verdeckte Geschäft, so wie es gewollt war, in der Hauptsache erfüllt, und zwar im Hinblick auf die in der Überlassung der Liegenschaft bestehende Gegenleistung des Verkäufers. Dafür, dass das Erfüllungsgeschäft etwa mit einem Willensmangel behaftet wäre, liegt nichts vor. Der Kläger behauptet selber nicht, dass er im Irrtum über die Schuldpflicht bezahlt habe, und anderseits kann nicht angenommen werden, dass er, wie er geltend macht, durch die briefliche Mitteilung des Beklagten vom 14. April 1926, er müsse für den Fall der Aufhebung des Kaufes die geleistete Anzahlung «fahren lassen», in eine Zwangslage versetzt worden sei und deshalb die 5000 Fr. laut Obligo bezahlt habe.

Verstösst es nun zwar grundsätzlich nicht gegen Treu und Glauben, wenn ein Vertragsteil sich zu seinen Gunsten auf die Ungültigkeit eines Rechtsgeschäftes wegen Formmangels beruft, indem er damit nur ein ihm gesetzlich verliehenes Recht in Anspruch nimmt, so muss doch, wie die Vorinstanz unter Hinweis auf — DTF 53 II 162, pag. 166 — BGE 50 II 147 f. Erw. 4 zutreffend annimt, die Geltendmachung des Formfehlers unter den hier gegebenen, erwähnten Verumständungen als missbräuchlich zurückgewiesen werden. Sie widerspricht den Grundsätzen des redlichen Verkehrs umsomehr, als der Kläger selbst — im Einverständnis des Beklagten — die Nichtverurkundung des vollen Preises in seinem eigenen Interesse gewollt und damit die Formwidrigkeit mit in Kauf genommen hat. Er beruft sich denn auch nicht etwa deswegen auf den Formmangel, weil der vom Gesetz mit der Formvorschrift des Art. 216, Abs. 1 OR im wesentlichen verfolgte Zweck: Schutz der Beteiligten vor Übereilung, vereitelt worden wäre, sondern um sich wegen angeblich nachträglich entdeckten materiellen Mängeln des Kaufgeschäftes von demselben lossagen zu können. Wollte man ihm dergestalt gestatten, sich unter Berufung auf einen von ihm mitverursachten Formmangel nachträglich mit der eigenen Willensbetätigung zum Schaden des darauf vertrauenden Verkäufers in Widerspruch zu setzen, so würde die Formvorschrift des Art. 216, Abs. 1 OR einem ihr fremden Zweck dienstbar gemacht. Nachdem er das Kaufgeschäft so, wie es gewollt war, in der Hauptsache erfüllt hat, muss er es auch gelten lassen. Seiner Berufung auf den Formmangel ist nach Art. 2 ZGB der Rechtsschutz zu versagen..

Daraus folgt die Abweisung der Aberkennungsklage, womit gleichzeitig auch das Klagebegehren 2 hinfällig wird.