DTF 53 II 25

— DTF 53 II 25, pag. 29 — Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. — Dem Kläger ist darin beizupflichten, dass Art. 110, Ziff. 1 OR, wonach ein Dritter, der eine für eine fremde Schuld verpfändete Sache, an der ihm das Eigentum oder ein beschränktes dingliches Recht zusteht, einlöst, von Gesetzes wegen im Umfange der Befriedigung des Gläubigers in dessen Rechte eintritt, vorliegend keine Anwendung findet. Denn als Dritter im Sinne dieser Vorschrift ist nur eine Person zu betrachten, die nicht in irgendeiner Eigenschaft in die Obligation verstrickt ist (BECKER, N. 2 zu Art. 110 OR; ROSSEL, Manuel du droit fèd. des oblig. S.164; HAFNER, N. 2 zu Art. 126 aOR; BGE 37 II 526). An dieser Voraussetzung gebricht es aber hier, da der Beklagte mit der Pfandbestellung zugleich auch eine Solidarbürgschaftsverpflichtung eingegangen und dadurch akzessorischer Solidarschuldner geworden ist (vgl. HAFNER, N. 1 zu Art. 164 aOR). Ein Regressrecht aus Subrogation steht ihm daher — auch soweit es sich um die Wechselbürgschaft handelt (Art. 809 OR) — nur nach Massgabe der besonderen Bestimmungen des Bürgschaftsrechtes zu. Gemäss Art. 505, Abs. 1 OR gehen auf den Bürgen in demselben Masse, als er den Gläubiger befriedigt hat, dessen Rechte über. Nach Abs. 3 ebenda bleiben indessen die besonderen Ansprüche und Einreden aus dem zwischen Bürgen und Hauptschuldner bestehenden Rechtsverhältnis vorbehalten. In dem für die hier streitige Frage des Ausgleichungsverhältnisses unter Solidarbürgen massgebenden Art. 497, Abs. 2 OR fehlt ein solcher Vorbehalt. Doch gilt auch hier nichts Abweichendes, indem diese Bestimmung angesichts des zwischen den Bürgen und dem Gläubiger gegenüber bestehenden Solidaritätsverhältnisses lediglich einen speziellen Anwendungsfall des das Regressverhältnis unter Solidarschuldnern ordnenden Art. 148 OR bildet, so dass für die Rückgriffsberechtigung des — DTF 53 II 25, pag. 30 — Klägers auf die allgemeinen Vorschriften über die Solidarität abzustellen ist (vgl. OSER, N. 2 b und d zu Art. 497 OR; VON TUHR OR S. 698). Art. 148 nun aber regelt die Ausgleichungspflicht unter Solidarschuldnern in der Weise, dass jeder, wenn sich aus ihrem Rechtsverhältnis zueinander nicht etwas anderes ergibt, einen gleichen Anteil an der Schuld zu tragen hat. Zum Zwecke der Erleichterung und Sicherung des Regresses ist in Art. 149 OR bestimmt, dass der rückgriffsberechtigte Solidarschuldner insoweit in die Rechtsstellung des Gläubigers eintritt, «als er diesen befriedigt hat». Diese Fassung erweist sich insofern als ungenau, als der gesetzliche Forderungsübergang nicht schlechthin im Umfange der Befriedigung des Gläubigers stattfindet, sondern nur in dem Masse, als dem zahlenden Solidarschuldner ein Erstattungsanspruch gegen die Mitschuldner zusteht. Denn die Subrogation, die in erster Linie den Uebergang der Pfandrechte zu vermitteln bezweckt, soll dem den Gläubiger befriedigenden Solidarschuldner nicht mehr verschaffen, als ihm nach seinem Verhältnis zu den Mitschuldnern gebührt, was sich daraus ergibt, dass Art. 148 OR den letzteren die Einwendungen aus diesem innern Verhältnis ausdrücklich vorbehält (vgl. VON TUHR, a. a. O. S. 703, spez. auch N. 157; BECKER, N. 3 zu Art. 149 OR). Eine klare Regelung in diesem Sinne ist für das deutsche Recht in § 426 BGB getroffen.

Daraus folgt auch, dass das Regressverhältnis unter den Solidarschuldnern der Einwirkung des Gläubigers gänzlich entzogen ist, eine Abtretung der Gläubigerrechte, wie sie hier erfolgt ist, mithin jeder Rechtswirksamkeit entbehrt (vgl. VON TUHR, a. a. O. S. 699). Der Beklagte hat sich denn auch auf die Abtretungserklärungen der Schweizerischen Volksbank mit Recht selber nicht berufen.

2. — Es kann sich darnach nur fragen, ob ihm ein Erstattungsanspruch nach Massgabe seines Verhältnisses zu den solidarischen Mitbürgen zustehe. Angesichts — DTF 53 II 25, pag. 31 — der in Art. 148 OR aufgestellten Vermutung, dass in der Regel jeder Solidarschuldner einen gleichen Anteil an der Schuld übernehmen muss, hat der den Rückgriff geltend machende Schuldner lediglich die Tatsache der Zahlung darzutun, während es Sache des belangten Mitschuldners ist, zu beweisen, dass er nach dem innern Verhältnis von der Solidarschuld überhaupt nicht, oder doch nur zu einem geringeren, als dem gesetzlich vermuteten Anteil betroffen wird (vgl. OSER N. 2 d zu Art. 497 und N. 4 zu Art. 505 OR; VON TUHR a. a. O. S. 703). Diese Beweislastverteilung hat die Vorinstanz ihrem Entscheide stillschweigend zugrunde gelegt. Sie stellt zunächst fest, dass eine Vereinbarung in dem vom Kläger behaupteten Sinne, dass die Bürgen insoweit befreit sein sollten, als die Forderungen der Bank aus den beiden Kreditgeschäften durch den Wert der vom Beklagten eingesetzten Pfänder gedeckt waren, weder schriftlich, noch mündlich getroffen worden sei. Von der zutreffenden Erwägung ausgehend, dass es indessen einer ausdrücklichen Abrede hiefür nicht bedurfte, hat sie weiter auch geprüft, ob sich der Ausschluss des Rückgriffsrechtes nicht aus den besonderen, für das Zusammenwirken der Parteien massgebenden Umständen, speziell aus der Interessenlage und dem Zweck des Verpflichtungsgeschäftes ergebe. Auf Grund einer einlässlichen Würdigung der Verhältnisse nach dieser Richtung ist sie zum Schlusse gelangt, dass der Beklagte im Hinblick auf seine Stellung als Hauptaktionär des Unternehmens, dessen Finanzierung er in Wirklichkeit auch als seine eigene Angelegenheit betrachtet und betrieben, an der Kreditaufnahme ein Selbstschuldnerinteresse gehabt habe, der Kläger dagegen bloss das Interesse eines gut entlöhnten Angestellten am Gedeihen der A.-G., sodass seine rückgriffsweise Belangung gegen Treu und Glauben verstosse. Die im wesentlichen auf dem Gebiete der Tatsachenwürdigung sich bewegenden Ausführungen sind — DTF 53 II 25, pag. 32 — weder materiellrechtlich, noch aus dem Gesichtspunkte aktenwidriger Voraussetzungen zu beanstanden.

Die vom Vertreter des Klägers aufgeworfene, in der Doktrin umstrittene Frage nach der Gestaltung des Ausgleichungsverhältnisses zwischen dem Drittbesteller eines Pfandes, bezw. dem Dritteigentümer der haftenden Sache und dem einfachen Bürgen (vgl. hierüber von TUHR, Zeitschrift f. schw. Recht, n. F. Bd. 42 S. 116 ff.) kann hier unerörtert bleiben, da sich der Beklagte auch solidarisch für die pfandversicherten Forderungen verbürgt hat.