DTF 53 II 35

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. — Der Berufungskläger wendet sich in erster Linie gegen die Feststellung der Vorinstanz, er habe vor ihr die Behauptung, dass er durch absichtliche Täuschung zur Eingehung der Bürgschaft verleitet worden sei, fallen gelassen, und er weist demgegenüber auf das Verhandlungsprotokoll hin, wornach er in der Tat nur erklärt hat, er lasse den Standpunkt fallen, dass «der Beklagte Kenntnis davon gehabt habe, oder hätte haben müssen, dass Ferdinand L. gegenüber dem Kläger betrügerisch gehandelt habe.» Allein diese Berichtigung vermag dem Kläger nicht zu helfen; denn mit der genannten Zugabe fällt eben nach Art. 28 Abs. II OR die Voraussetzung dahin, unter welcher der Kläger die Bürgschaft dem Beklagten gegenüber aus dem Gesichtspunkt der absichtlichen Täuschung anfechten kann. Es ist deshalb, wie die Vorinstanz richtig ausgesprochen hat, auf die Anfechtung der Bürgschaft wegen Täuschung nicht mehr einzutreten.

2. — Dagegen hält der Berufungskläger daran fest, dass die Bürgschaft wegen Vorhandenseins eines «Grundlagenirrtums» im Sinne von Art. 24 Ziff. 4 OR für ihn unverbindlich sei.

a) Dieser Irrtum steht zwischen dem in den Ziffern 1-3 des Art. 24 OR behandelten, von jeher als wesentlich anerkannten sog. Erklärungsirrtum und dem in Abs. 11 ibid. als unwesentlich bezeichneten Irrtum im Beweggrunde; er ist seiner Natur nach ein besonders qualifizierter Irrtum im Motiv, der um seiner speziellen Eigenschaften willen ausnahmsweise so behandelt werden soll, als wäre er ein wesentlicher. Mit dieser im Interesse der Billigkeit getroffenen Abweichung von der strengen — DTF 53 II 35, pag. 39 — juristischen Logik hat der Gesetzgeber die Gefahr geschaffen, dass in der Praxis der Regel, dass der Irrtum im Motiv zur Anfechtung bestehender Verträge nicht genüge, Abbruch geschehe; es ist darum bei Anwendung der Ziff. 4 behutsam vorzugehen und jeweilen genau zu untersuchen, ob der angerufene Irrtum nicht eben doch seinem wahren Wesen nach ein gewöhnlicher Irrtum im Beweggrunde sei. Nach dem Sinne von Art. 24 4 OR unterscheidet sich der Grundlagenirrtum, wie das Bundesgericht mehrfach ausgesprochen hat (vgl. spez. BGE 43 II 780 f.; 47 II 89 ff.; 48 II 238 ff., 380 f.; 49 II 493 ff.), und auch die Doktrin (OSER, Komm., Anm. VII 3 a zu OR 24; VON TUHR, OR I 257 ff.) übereinstimmend hervorhebt, von dem gewöhnlichen Irrtum im Motive dadurch, dass es bei ihm nicht lediglich auf die subjektive Vorstellung des Irrenden ankommt, sondern daneben auf ein 0 b j e k t i v e s Moment, nämlich darauf, ob diese Vorstellung sich bezogen habe auf einen Sachverhalt, der bei objektiver Betrachtung, vom Standpunkt des loyalen Geschäftsverkehrs aus, als condicio sine qua non für den Abschluss eines solchen Vertrages bezeichnet werden kann.

b) Das lässt sich von der Vorstellung, welche der Kläger als den (irrtümlichen) Beweggrund für seinen Vertragswillen bezeichnet, nicht sagen. Direkt widerlegt bezw. ausgeschlossen erschiene eine solche Annahme offenbar dann, wenn die Umstände, die den Kläger zu der Erwartung veranlassten, er und die Mitgläubiger des Ferdinand L. werden in gleicher Weise mit 30% ihrer Forderung abgefunden und es werde dem Hauptschuldner dadurch die Fortexistenz ermöglicht, für die Entschliessung des Klägers zur Übernahme der Bürgschaft nicht als ausschlaggebend betrachtet werden könnten. Indessen kann dieser Auffassung der Vorinstanz nicht beigetreten werden. Denn est ist ja wohl klar, dass die vom Kläger behauptete Zusicherung, Ferdinand L. werde mit dem Darlehen alle Gläubiger — also auch ihn — mit 30% — DTF 53 II 35, pag. 40 — abfinden, geeignet war, ihn zur Eingehung der Bürgschaft zu veranlassen; das genügt zum Beweis des Kausalzusammenhangs und wird nicht widerlegt durch die weitere Erklärung des Klägers in der Strafuntersuchung, dass er den Bürgschaftsakt nicht unterzeichnet haben würde, wenn er das Warenlager des Ferdinand L. nicht auf 16,000 Fr. geschätzt hätte.

c) Allein wenn man auch davon ausgeht, dass für den Kläger die Zusicherung der Zahlung von 30% seiner Forderung massgebend gewesen sei, so kann man doch nicht dazu gelangen, in der dadurch bei ihm erzeugten Vorstellung eine, objektiv betrachtet, «notwendige Grundlage» des Bürgschaftsvertrages im Sinne des Art. 24 4 OR zu erblicken: bei objektiver Betrachtung musste es durchaus nicht als unverständlich erscheinen, dass der Kläger den Bürgschein unterzeichnete, auch wenn er dabei nicht von der Bedingung ausging, dass allen Gläubigern, und vor allem ihm selbst, 30% seiner Forderung unverkürzt werden ausbezahlt werden. Um eine solche Bedingung oder Voraussetzung des Klägers brauchte sich der Beklagte nur zu kümmern, wenn sie ihm bekannt war, oder nach Treu und Glauben hätte bekannt sein müssen, m. a. W. wenn ihm die Vorspiegelung, auf welche der Kläger baute, bekannt oder erkennbar gewesen wäre, der Beklagte also inbezug auf die behauptete absichtliche Täuschung als bösgläubiger Dritter im Sinne des Art. 28 Abs. II OR erschiene. Diese Voraussetzung fällt aber angesichts der oben erwähnten, vom Kläger in der obergerichtlichen Verhandlung abgegebenen Erklärung dahin, so dass die Irrtumseinrede abgewiesen werden muss.

3. — Ebenso erweist sich die auf Art. 20 OR in Verbindung mit Art. 314 SchKG gegründete Einwendung, der Darlehensvertrag sei nichtig, womit auch die Bürgschaft dahinfalle, als unstichhaltig. Die Frage, ob die Vorschrift des Art. 314 SchKG' auf den vom Bruder des Klägers angestrebten Nachlassvertrag überhaupt Anwendung — DTF 53 II 35, pag. 41 — finde, braucht nicht erörtert zu werden. Jedenfalls folgt aus dieser Vorschrift zunächst nur, dass die Versprechen des Schuldners, die er seinen Gläubigern gegenüber gegeben, und mit denen er ihnen mehr zugesichert hat, als was ihnen nach dem Nachlassvertrag gebührt, nichtig sind. Damit auch das Darlehen, das der Beklagte dem Bruder des Klägers gegeben hat, nichtig erklärt werden könnte, müsste vorliegen, dass dieses Darlehen zu dem Zwecke gegeben worden sei, eine gesetzwidrige Begünstigung einzelner Gläubiger herbeizuführen. Allein, wie bei Art. 66 OR (der hier nicht zutrifft, da es sich nicht um eine Rückforderung aus ungerechtfertigter Bereicherung handelt), ist auch bei der Anwendung des Art. 20 OR mit von TURR (OR I 382) zu sagen, dass der Grundsatz, wornach dasjenige, was in der Absicht, einen rechtswidrigen oder unsittlichen Erfolg herbeizuführen, gegeben wurde, nicht zurückgefordert werden kann, nur auf solche Leistungen anzuwenden ist, welche zur Belohnung einer zugesagten oder in Aussicht gestellten verbotenen oder unsittlichen Handlung gemacht werden, nicht dagegen auf Zuwendungen, die nach der Verabredung der Parteien an den Leistenden zurückgegeben werden sollen. Im übrigen wäre der ersten Instanz darin beizustimmen, dass die Absicht des Beklagten, an der ungleichmässigen Befriedigung der Gläubiger des Ferdinand L. beizutragen, in keiner Weise dargetan ist.