DTF 55 I 397

aus den Gründen:

1. — Der Rekurrent macht nicht geltend, dass § 137 bis des zürcherischen EG z. ZGB bundesrechtswidrig, speziell unvereinbar sei mit Art. 704 Abs. 3 ZGB. Die Beschwerde wird vielmehr ausschliesslich mit einer Verletzung der kantonalrechtlichen Gewährleistung der wohlerworbenen Rechte (KV Art. 4) begründet.

2. und 3. — (Prozessuale Fragen.)

4. — Art. 4 der KV von Zürich bestimmt:

«Der Staat schützt wohlerworbene Privatrechte. Zwangsabtretungen sind zulässig, wenn das öffentliche Wohl sie erheischt. Für solche Abtretungen wird gerichtliche Entschädigung gewährt.»

— DTF 55 I 397, pag. 400 — Das ZGB stellt in Art. 704 Abs. 3 das Grundwasser den Quellen gleich. Der Eigentümer eines Grundstückes hat daher das Recht, nach dem Grundwasser zu graben und es zu fassen. Und das Recht an Quellen und am Grundwasser kann vom Grundstückeigentum ~ und zum Inhalt einer Dienstbarkeit gemacht werden (Art. 704 Abs. 2. 780). Nach der Feststellung des kantonalen Richters, die für das Bundesgericht hier verbindlich ist, schliessen die Ws s neehtsser vitu~ des Rekammten nach den Servitutsverträgen und dem Teilungsvertrag von 1876/79 die Befugnis in sich, in jeder Tiefe auch nach Grundwasser zu graben.

Wenn der neue § 137 bis des zürcherischen EG demgegenüber die Grundwa.sserströme und -becken von einer mittleren Stärke von mehr als 300 MI als öffentliche Gewässer erklärt, so bedeutet das, dass der Eigentümer eines Grundstückes, das über einem solchen Grondgewäsaer liegt, oder der Inhaber der Wasserservitut an einem solchen Grundstück, was die Entnahme von Grundwasser anbetrifft, beschränkt sein soll auf den in der Bestimmung vorbehaltenen häuslichen, landwirtschaftlichen und 8&" werblichen Kleinbedarf und dass er für weitergehende Nutzungen des Grundwassers einer staatlichen Verleihung bedarf, die erteilt oder verweigert werden kann und die, selbst wenn sie bewilligt wird, mit Abgaben und beschränkenden Bedingungen verknüpft ist. Man hat es also mit einer durch den Gesetzgeber allgemein vorgenommenen Einengung der Befugnisse des Eigentümers oder Servitutberechtigten inbezug auf das Grundwasser zu tun.

Auf dem Boden der Eigentumsgarantie fragt es sich, ob und wieweit die Bestimmung nur den Inhalt des Eigentums oder der Servitut beschränkt oder in ihrer Anwendung auf den einzelnen Berechtigten sich — wenn auch nicht der Form, so doch der Sache nach — als eine Enteignung darstellt. Als blosse Beschränkung des Inhalts der Rechte verstösst sie nicht gegen die Eigentumsgarantie. — DTF 55 I 397, pag. 401 — weil diese die subjektiven (wohlerworbenen) Rechte nur mit dem Inhalt gewährleistet, den sie nach Massgabe der jeweiligen Ordnung des objektiven Rechtes haben und daher keinen Schutz gegen Änderungen der Rechtsordnung bietet, auch wenn dadurch die Befugnisse, die z. B. im Grundeigentum liegen, erheblich beschränkt werden in einer Weise, die für einzelne Eigentümer eine Wertverminderung bedeutet. Soweit der § 137 bis EG dagegen Enteignungscharakter haben sollte, ist der Eingriff zwar gleichfalls nicht unzulässig vor der Eigentumsgarantie; denn es ist klar und unbestritten, dass ihm Anforderungen des öffentlichen Wohls zur Seite stehen. Aber er darf dann nur gegen Entschädigung erfolgen (s. z. B. BGE 48 I 600).

Eine Enteignung liegt nicht etwa schon deshalb allgemein vor, weil die Vorschrift die grössern GrundgeWÖ8lilel" in das öffentliche Gut überführt. Ganz abgesehen davon, dass hiebei nicht fiskalische Erwägungen, sondern Gründe des allgemeinen Wohls bestimmend waren, und dass jene Gewässer ja eigentlich schon ihrer Natur nach den Charakter von öffentlichen haben, steht ausser Zweifel und ist nicht streitig, dass jedenfalls dem Grundeigentümer gegenüber inbezug auf diejenigen Grundstücke, auf denen noch keine den Kleinbedarf überschreitenden Grundwasserfassungen bestehen, es sich um eine blosse Eigentumsbeschränkung handelt. Wohl aber hätte man es ohne Frage mit Expropriation zu tun, wenn § 137 bis EG auch durchgreifen sollte, soweit Anlagen der gedachten Art bereits errichtet sind. In dem Umfang, als der Eigentümer von der bisherigen Möglichkeit der Grundwasserausbeutung bereits tatsächlich Gebrauch gemacht hat, würde es sich um die Entziehung nicht mehr bloss einer abstrakten, sondern einer konkreten, wirtschaftlich verwerteten Befugnis zu Gunsten des Staates handeln, die nach der Eigentumsgarantie nur gegen Entschädigung geschehen kann (BGE 48 I 599 /000). Allein das Gesetz hat gar nicht den Sinn einer solchen Rück- — DTF 55 I 397, pag. 402 — 4(j2 wirkung auf vorhandene Anlagen, wie der Regierungsrat in seiner Verordnung vom 27. Oktober 1919, § 7 n anerkennt.

Was von der tatsächlichen Fassung des Grundwassers durch den Eigentümer gilt, trifft auch auf diejenige des Servitutsberechtigten zu. Das Servitutsrecht des Rekurrenten (von dem für einmal angenommen wird, es bestehe auf der Parzelle der konzessionierten Grundwasserentnahme) ist aber, obgleich es schon bald 50 Jahre existieren würde, noch nicht durch Erstellung irgend einer Grundwasseranlage ausgebeutet worden. Es kann sich also nur fragen — und das ist der für das Schicksal des Rekurses entscheidende Punkt -, ob die Loslösung des Wasserrechtes vom Grundeigentum, seine Verselbständigung in einer Servitut, der tatsächlichen Ausübung gleichzuachten sei, sodass die neue Bestimmung in ihrer Anwendung auf Grundstücke ohne entgegenstehende Anlagen dem Eigentümer gegenüber zwar allgemein eine blosse Eigentumsbeschränkung, dem Servitutsberechtigten gegenüber dagegen Enteignung wäre. Die Folge dieser Auffassung, die in der Beschwerde vertreten wird, wäre, dass der Eigentümer sich den Eingriff in einem solchen Falle entschädigungslos gefallen lassen müsste, während die Inhaber von Wasserservituten Anspruch auf Entschädigung hätten.

Auch die Befugnisse des Servitutsberechtigten erschöpfen sich nicht in der Ausbeutung des Grundgewässers im grossen. Er hat daneben das Recht, Quellen zu fassen und zu nutzen, nach vorhandenen Quelladern zu graben und auch das Grundwasser zu gewinnen und zu verwerten im Umfang des Kleinbedarfs, der in der Verordnung des Regierungsrates, § 2, eher weit gefasst ist (50 ml für häusliche und gewerbliche, 100 ml für landwirtschaftliche Zwecke). Die Ausbeutung des Grundwassers in grossem Masstabe ist also doch wiederum nur eine von mehreren abstrakten Befugnissen, deren Entzug zwar den Umfang des Rechts schmälert, es aber in seinem Bestande — DTF 55 I 397, pag. 403 — unberührt lässt. Ein Unterschied zwischen dem Grundeigentum und der Servitut ist also in dieser Beziehung, was das Verhältnis jener Befugnis zum Gesamtinhalt des Rechts anlangt, nur dem Grade, aber nicht dem Wesen nach vorhanden. Darin deckt sich auch der vorliegende Tatbestand nicht mit demjenigen des bereits mehrfach zitierten Urteils 48 I Nr. 63, auf das sich der Rekurs beruft. Dort ist allerdings bei der Frage der Zulässigkeit der Regalisierung der Wasserkräfte der tatsächlichen Nutzung des Rechts des Flussanstössers auf die Wasserkraft die Abtretung dieses Rechts -- die immerhin eine behördliche Bewilligung voraussetzte — gleichgestellt worden; allein das abgetretene Recht wäre durch das Regal nicht nur inhaltlich beschränkt, sondern aufgehoben worden.

Freilich beschränkt § 137 bis EG z. ZGB im allgemeinen die Wasserservitut quantitativ verhältnismässig stärker als das Grundeigentum und die Werteinbusse, die der Servitutinhaber in seinem Rechte erleidet, mag je nach der Sachlage erheblich grösser sein als für den Eigentümer. Auch ist es nicht ausgeschlossen, dass bei einer sehr weitgehenden gesetzlichen Beschränkung des Inhalts eines Rechts, die nach den Umständen des einzelnen Falles einem Rechte seine wesentlichen Befugnisse nimmt, die Entschädigung sich als ein dringendes Gebot der Billigkeit darstellt und dass es sich daher rechtfertigen kann, eine solche intensive Beschränkung der Aufhebung des Rechts gleichzuachten (vgl. z. B. BGE 22 S. 723, 1023). Dies namentlich dann, wenn der Beschränkung ein Zuwachs beim öffentlichen Gut gegenübersteht. Es wird dabei in Betracht kommen, welche besonders wichtige Rolle die entzogene Befugnis für den Inhaber des Rechts spielt, ob er eine Ausnutzung bereits ins Auge gefasst und dahingehende Anstalten etwa schon getroffen hat. Und es wird ferner nicht ohne Bedeutung sein, wie das Rechtsbewusstsein die fragliche Befugnis wertet. Auch Erwägungen dieser Art können im heutigen Falle — DTF 55 I 397, pag. 404 — indessen nicht dazu führen, eine Verletzung der Garantie der erworbenen Rechte anzunehmen.

Als die Servitutsrechte des Rekurrenten begründet wurden und speziell auch dasjenige am Grundstück der konzessionierten Grundwasserfassung, das ja allein in Betracht kommt, begründet worden wäre, wusste man noch nichts von den grossen zusammenhängenden Grundwasseransammlungen, und mit den damaligen technischen Mitteln konnte eine Grundwasserausbeutung in grossem Masstab auch noch kaum in Betracht kommen. Man kann daher bei der Konstituierung der Servituten an die Nutzung eines Grundwasserstroms für Grossbedarf nicht wohl gedacht haben. Während annähernd 50 Jahren haben der Vater des Rekurrenten und dieser selber tatsächlich keinerlei Anlagen dieser Art errichtet, insbesondere nicht, was das massgebende Grundstück anlangt, und der Rekurrent behauptet auch nicht, dass eine solche Anlage projektiert oder ins Auge gefasst gewesen sei. Auch zur Zeit der Schaffung des ZGB war man über Existenz, Art und Wesen der grossen Grundwasseransammlungen noch nicht unterrichtet. Hierüber ist erst seither durch geologische Untersuchungen Licht verbreitet worden. Hätte der Gesetzgeber gewusst, dass mächtige Grundwasserstrome und becken bestehen, die sich über ein grosses Gebiet erstrecken, die ihrer Natur nach oberirdischen öffentlichen Gewässern durchaus ähnlich sind, und die mit den Mitteln der neuesten Technik von irgend einem Punkt aus in grossem und grösstem Masstabe ausgebeutet werden können, so hätte er zweifellos dem Grundeigentümer kein allgemeines Recht auf das Grundwasser gegeben, sondern er hätte dieses Recht in irgend einer Weise beschränkt, z. B. auf den Kleinbedarf, auf das mit einfachern technischen Mitteln zu gewinnende Grundwasser. (s. die Aussprache hierüber in den eidg. Räten anlässlich der Beratung des Wasserrechtsgesetzes, Steno Bull. 15 Nationalrat 211/14, Ständerat 89/91, Botschaft des Regierungsrates von Zürich zur Novelle — DTF 55 I 397, pag. 405 — vom 2. Februar 1919 act. 28, im wesentlichen reproduziert bei LEEMANN a. a. 0.). Man kann die Frage aufwerfen, ob Art. 704 Abs. 3 ZGB nicht überhaupt in einem solchen engern Sinne zu verstehen sei. Hält man eine solche einschränkende Auslegung angesichts des Wortlautes für unzulässig (s. auch LEEMANN a. a. 0.), so würde man es doch bei der Befugnis des Eigentümers, das Grundwasser sich über jenes Mass hinaus anzueignen, mit einer unzweckmässigen Bestimmung zu tun haben, die ihre Existenz unrichtigen Vorstellungen des Gesetzgebers über das Wesen des Grundwassers verdankt, bei einer Revision des ZGB beseitigt werden muss und der gegenüber die Remedur bis dahin in der Öffentlicherklärung der grössern Grundwasserströme durch die Kantone liegt. Es ist also unter allen Umständen eine Vorschrift, die nach der eingetretenen Abklärung über das Wesen des Grundwassers vom Rechtsbewusstsein in jenem Umfange nicht mehr gebilligt wird, und man kann sagen, das Recht des Eigentümers (und natürlich auch des Servitutsberechtigten) auf Ausbeutung des Grundwassers im Grossen habe auf dem Boden des ZGB von vorneherein insofern einen mehr nur prekären Charakter als die Möglichkeit seiner Beschränkung durch die Kantone vorbehalten ist. Prekär ist es auch einigermassen im Hinblick auf Art. 705 ZGB und die aller Regel nach bestehende Notwendigkeit, das im Grossen gewonnene Grundwasser nach dem Ort der Verwendung abzuleiten, was eine Verständigung mit andern Grundeigentümern, vielfach auch eine behördliche Bewilligung und bei einem im öffentlichen Interesse liegenden Unternehmen unter Umständen sogar das Expropriationsrecht voraussetzt. Da der Rekurrent nicht Eigentümer der Liegenschaft ist, auf dem das Grundwasser gewonnen werden soll, hätte er seinen Anteil unter allen Umständen ableiten müssen, vielleicht auf grössere Entfernungen.

Es fehlen daher die in den Umständen des einzelnen Falles liegenden besondern Gründe, die nötig wären, um — DTF 55 I 397, pag. 406 — die inhaltliche Beschränkung des Rechts auf dem Boden der Eigentumsgarantie einer Aufhebung des Rechts gleichzustellen.