DTF 55 III 173

Die Schuldbetrtibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:

1. — Der Rekurrent widerspricht sich, indem er einerseits behauptet, der Nichtigkeitsklage komme von Gesetzes wegen aufschiebende Wirkung zu, anderseits aber um eine Verfügung ersucht, durch welche diese Wirkung der Klage erst noch beigelegt werden soll.

Auf das Begehren, es sei eine solche die Suspension herbeiführende Verfügung ;l'U erlassen, kann zum vorneherein nicht eingetreten werden. Zuständig für eine Verfügung dieser Art wären keinesfalls die Aufsichtsbehörden, sondern nur das Gericht, bei welchem die Nichtigkeitsklage hängig ist.

2. — Dass aber die Nichtigkeitsklage schon von Gesetzes wegen die provisorische Pfändung ausschliesse, trifft nicht zu. Die provisorische Pfändung stellt eine rein vorsorgliche Massnahme dar, welche der Gläubiger selbst dann verlangen kann, wenn der Schuldner gegen den die provisorische Rechtsöffilung erteilendenerstinstanzlichen Entscheid — DTF 55 III 173, pag. 175 — ein ordentliches Rechtsmittel ergriffen hat. Umsomehr muss das gelten, wenn bloss ein ausserordentliches Rechtsmittel, wie hier dasjenige der Nichtigkeitsklage, eingelegt worden ist (vgl. JAEGER, Komm. Art. 83 N. 2; BGE 47 111 S. 68). Das hat schon die Vorinstanz zutreffend dargetan. Missverstanden wurde aber vom Rekurrenten ihre an sich vielleicht etwas irreführende Bemerkung, das ordentliche Rechtsmittel der Appellation habe von Gesetzes wegen Suspensiveffekt. Wie sich aus dem Zusammenhang ergibt, machte die Vorinstanz hiebei gerade für die provisorische Rechtsöffnung einen Vorbehalt: wenn die provisorische Pfändung trotz der Appellation, die im allgemeinen suspensiv wirke, zulässig sei, so müsse dies erst recht der Fall sein bei der Nichtigkeitsklage, der ja auch im übrigen die aufschiebende Wirkung abgehe.

Hieraus folgt im weitern, dass auch eine vom Gerichte, welches für die Beurteilung der Nichtigkeitsklage zuständig ist, resp. von dessen Präsidenten erlassene Suspensivverfügung sich nicht auf die provisorische Pfändung hätte beziehen können.

3. — Der Nichtigkeitsklage kommt nach der für das Bundesgericht verbindlichen Auslegung des kantonalen Zivilprozessrechtes durch die Vorinstanz aufschiebende Wirkung nicht zu. Damit erweist sich auch die in der Rekurseingabe vertretene Auffassung als irrig, die Nichtigkeitsklage verhindere wenigstens, dass die provisorische Rechtsöffnung zu einer definitiven werde. Die Nichtigkeitsklage, wie es der Rekurrent im übrigen noch versucht, der Aberkennungsklage gleichzustellen, geht aber anderseits schon deswegen nicht an, weil es sich bei der Aberkennungsklage im Gegensatz zu jener nicht um ein Rechtsmittel gegen den Rechtsöffnungsentscheid handelt (vgl. JAEGER, Komm. Art. 83 N. 10).

Allerdings hätte das Gericht resp. dessen Präsident nach der von der Vorinstanz zitierten Bestimmung der kantonalen Zivilprozessordnung auf das Gesuch des Nichtigkeitsklägers hin die Einstellung der Vollstreckbarkeit — DTF 55 III 173, pag. 176 — verfügen können, was dann die provisorische Rechtsöffnung nicht zu einer definitiven hätte werden assen. Dass eine solche Verfügung nicht erlassen worden ist, gibt jedoch der Rekurrent selber zu.