DTF 56 I 364

Das Bundesgericht- zieht in Erwägung:

1. — (Zuständigkeit der I. Zivilabteilung, nicht des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. BGE 56 I S. 58).

2. — (Legitimation.)

3. — Es könnte sich dagegen fragen, ob die verwaltungsgerichtliche Beschwerde für die Anfechtung des ganzen Entscheides, insbesondere des Dispositivs Nr. 2, durch das die Beschwerdeführer zu einer Ordnungsbusse verurteilt worden sind, das gegebene Rechtsmittel sei. Nach dem Anhang zum VDG, Ziff. I 2 unterliegen allerdings die Entscheide der Aufsichtsbehörden in Handelsregistersachen schlechthin der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Anderseits erklärt aber Art. 174 00 die Bestimmungen über die Kassationsbeschwerde in Strafsachen eidgenössischen Rechtes anwendbar auf die von den kantonalen Verwaltungsbehörden wegen Übertretungen eidgenössischer Polizeigesetze erlassenen Strafbescheide, welche nach der kantonalen Gesetzgebung von den Beteiligten nicht an die Gerichte gezogen werden können. Die Weiterziehung der Bussenverfügung an die Gerichte ist hier offenbar der ganzen Sachlage nach nicht möglich. Ferner müsste wohl Art. 864 Abs. 1 OR, der den übertretungstatbestand umschreibt und die Busse vorsieht, als eidgenössisches Polizeigesetz im Sinne des Art. 174 00 angesprochen werden. Schliesslich ist die Bussenverfügung trotz der irreführenden gesetzlichen Bezeichnung als Ordnungsbusse ein eigentlicher Strafbescheid, was auch daraus hervorgeht, dass in der entsprechenden Strafbestimmung zum Zivilstandsregister (Verordnung über das Zivilstandsregister vom 25. Februar 1910 § 97) nicht von einer Ordnungsbusse, sondern richtigerwesie von einer Geldbusse die Rede ist. Allein das Auseinanderreissen der Anfechtung eines Entscheides durch Anwendung zweier Rechtsmittel ist immer und im vorliegenden — DTF 56 I 364, pag. 370 — Fall ganz besonders unzweckmässig. Die Kassationsbeschwerde müsste ohnehin bis zum Entscheid über die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen Dispositiv 1 eingestellt werden; der Entscheid über dieses Dispositiv präjudiziert aber auch ohne weiteres, sowohl bei Abweisung, als bei Gutheissung, den Strafbescheid; der Kassationshof könnte nicht nochmals selbständig nachprüfen, ob die Beschwerdeführerin verpflichtet gewesen wäre, die Niederlassung in Bern einzutragen, denn dafür ist nun eben die Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingeräumt und die Abteilung des Bundesgerichts, in deren Geschäftskreis die Erledigung dieser Beschwerde fällt, entscheidet rechtskräftig und verbindlich für das ganze Bundesgericht darüber. Daher soll mit dem Entscheid in der Hauptsache, über die Eintragungspflicht, auch der über die Nebensache, den Strafpunkt, der Anfechtung durch die verwaltungsgerichtliche Beschwerde unterliegen.

4. — In der Sache selbst hat das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement unter Berufung auf seine eigene Praxis (vgl. STAMPA Nr. 15) den Standpunkt eingenommen, dass für die Beurteilung der Eintragungspflicht die Verhältnisse in dem Zeitpunkt massgebend seien, in welchem eine Firma von Amtes wegen zur Eintragung aufgefordert worden sei; entscheidend sei also im vorliegenden Fall die Sachlage am 27. Juni 1929. Darnach käme somit weder der Tatbestand zur Zeit der angefochtenen Entscheidung, noch derjenige zur Zeit des bundesgerichtlichen Urteils in Betracht, und neue Tatsachen, d. h. nach der ersten amtlichen Aufforderung eingetretene, dürften nicht mehr berücksichtigt werden. Eine solche Regelung würde jedenfalls der freien Gestaltung nicht entsprechen, die im allgemeinen das Verwaltunggerichtsverfahren kennzeichnet und bei der der Richter vor allen Dingen einen sachlich richtigen Entscheid treffen und den Streitfall auch unter Berücksichtigung neuer Tatsachen endgültig aus der Welt schaffen soll (vgl. KmOHHOFER, Die Verwaltungsrechtspflege beim Bundesgericht S. 46). — DTF 56 I 364, pag. 371 — Auch wenn man aber von dieser Gestaltung des Verfahrens eine Ausnahme machen wollte in Anbetracht des Umstandes, dass Registersachen der freiwilligen Gerichtsbarkeit angehören und dass die Überprüfung daher keine spezifische Aufgabe der Verwaltungsgerichtsbarkeit, sondern Mitwirkung bei der Verwirklichung der Privatrechtsordnung ist (KIRCHHOFER, a. a. O. S. 18), würden sich im vorliegenden Fall Bedenken gegen die Auffassung des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartementes erheben. Wenn nämlich der Handelsregisterführer die Rekurrenten, wie hier, nicht von Amtes wegen, von sich aus zur Eintragung aufgefordert hat, sondern wenn er gemäss Art. 26 der Handelsregisterverordnung lediglich das Begehren eines Dritten unter Ansetzung einer Einsprachefrist weitergeleitet hat, würde der Ausschlus neuer, nach dieser Weiterleitung eingetretener Tatsachen darauf hinauslaufen, dass das Bundesgericht nicht einmal den angefochtenen Entscheid der Aufsichtsbehörde frei, unter Würdigung der zur Zeit seines Erlasses vorhandenen Tatsachen auf die Gesetzmässigkeit überprüfen könnte, sondern dass es sich auf die Überprüfung beschränken müsste, ob das Begehren des Dritten begründet war, als es gestéllt wurde. So wäre ja auch die Aufsichtsbehörde, welche die Eintragungspflicht erstmals untersucht und beurteilt (Art. 26 der Handelsregisterverordnung) an den Tatbestand zur Zeit des Begehrens des Dritten gebunden. Das wäre im vorliegenden Falle umso stossender, als der Dritte, die Zentralsteuerverwaltung des Kantons Bern, es entgegen Art. 26 unterlassen hatte, ihren Antrag irgendwie zu begründen und als der kantonale Handelsregisterführer die Aufforderung trotzdem weitergeleitet hatte; erst am 10. Juli 1929 war ja die Zentralsteuerverwaltung durch die Kantonale Justizdirektion aufgefordert worden, «diejenigen Angaben zu machen, die zur Annahme geführt haben, die Vereinfachte Buchhaltungs-A.-G. habe in Bern eine Filiale». I). Es könnte zu schweren Unzukömmlichkeiten führen, wenn es ein Dritter — DTF 56 I 364, pag. 372 — auf diese Weise in allen Fällen in der Hand hätte, durch sein — sogar nicht einmal begründetes — Verlangen den Tatbestand festzulegen und einen den nachher eintretenden Tatsachen angemessenen, den Fall erledigenden, überflüssige Eintragungen vermeidenden Entscheid der Aufsichtsbehörde und des Bundesgerichtes zu verunmöglichen. Die Frage, ob wegen dieser Bedenken die Praxis des Justizdepartementes aufzugeben ist, sei es schlechthin, oder nur in den Fällen, wo Aufforderungen Dritter weitergeleitet werden, und ob nunmehr für die tatsächlichen Verhältnisse der Zeitpunkt der angefochtenen Verfügung oder gar der Zeitpunkt des bundesgerichtlichen Entscheides in Betracht zu fallen hat, kann jedoch offengelassen werden; denn im vorliegenden Fall ist die Beschwerde gutzuheissen, ob man auf den Tatbestand vor oder nach der Änderung vom Dezember 1929 abstellt.

5. — Mit Recht führt das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement aus, dass für das Vorhandensein einer Zweigniederlassung eine gewisse wirtschaftliche und geschäftliche Selbständigkeit notwendig sei. Es genügt nicht, dass der Vertreter zum Abschluss von Geschäften für den Vertretenen ermächtigt ist, sonst wäre jede ständige Vertretung eine Zweigniederlassung. Der Leiter des Zweiggeschäftes muss auch eine gewisse Unabhängigkeit besitzen, derart, dass er die Geschäfte nicht bloss nach strenger Anweisung des Hauptgeschäftes oder nach einem bis ins Einzelne vorgeschriebenen Schema schliessen, sondern nach freiem Ermessen gestalten darf. Ausserdem muss die Zweigniederlassung durch eine eigene Organisation hervortreten, die besonders in einer speziellen Buchhaltung zutage tritt (vgl. den Entscheid des Bundesrates vom 18. April 1906 i. S. «Merkur), BBl. 1906 III S. 38 ff. und Stampa Nr. 55 bis 62).

Durch die Nachforschungen der bernischen Behörden ist der Nachweis nicht erbracht worden, dass hier eine Zweigniederlassung im Sinne der eben erwähnten Kriterien vorhanden gewesen sei. Das gesammelte Material — DTF 56 I 364, pag. 373 — ist freilich dürftig ausgefallen, doch spricht auch dieser Umstand in casu dafür, dass von einer eigentlichen Filiale nicht die Rede sein konnte. Vor allen Dingen konnte nicht nachgewiesen werden, dass in Bern eine selbständige geschäftliche Organisation und eine gesonderte Buchführung vorhanden war. Der Umstand, dass die Untervertreter nicht durch Schermann angestellt wurden, sondern durch das Geschäft in Züich, fällt ebenfalls in Betracht. Anderseits kann daraus, dass in Bern im Bureau Schermann immer zwei bis drei Personen gearbeitet haben sollen und dass der Mietvertrag nicht auf den Namen der Vereinfachten Buchhaltungs-A.-G. gelautet hat, kein Schluss für die Auffassung des Regierungsrates gezogen werden; denn Schermann führte und führt daneben unbestrittenermassen ein Treuhandbureau auf eigene Rechnung, für das er Räumlichkeiten und Personal benötigt und dessen Eintragungspflicht nicht im Streite liegt, aber durch die Registerbehörden selbständig beurteilt werden darf. Unter dem Gesichtspunkt der Verhältnisse zur Zeit der Aufforderung zur Eintragung vom Juni 1929 ist die Beschwerde also gutzuheissen.

6. — Auch hinsichtlich der seit Dezember 1929 geänderten tatsächlichen Verhältnisse ist das eidg. Justiz- und Polizeidepartement mit Recht zum Antrag auf Gutheissung der Beschwerde gelangt; seine eingehenden Ausführungen werden im folgenden zur Begründung dieses Urteiles erhoben:

Nach Auffassung des Regierungsrates ist die Vereinfachte Buchhaltungs-A.-G. auch bei Zugrundelegung der nunmehrigen Verhältnisse verpflichtet, in Bern eine Zweigniederlassung einzutragen. Er beruft sich in dieser Beziehung auf Anmerkung 3 zu Art. 56 ZGB in EGGERS Kommentar zum Personenrecht (2. Auflage), wo ausgeführt wird, dass, wenn eine juristische Person an einem andern Orte als an ihrem statutarischen Sitz die Hauptniederlassung habe, für letztere nach Art 865 Abs. 4 OR eine selbständige Eintragungspflicht bestehe. Ferner wird — DTF 56 I 364, pag. 374 — auf die Anmerkung 4 zu § 13 in STAUBS Kommentar zum Handelsgesetzbuch (ll. Auflage) verwiesen, wo ein Entscheid des preussischen Kammergerichtes wiedergegeben wird, nach welchem für die Aktiengesellschaft als Zweigniederlassung jede selbständige Handelsniederlassung ausserhalb des satzungsmässigen Sitzes gelte, selbst wenn an diesem Sitze eine Handelsniederlassung überhaupt nicht besteht.

Dem kann indessen für das schweizerische Recht nicht beigepflichtet werden. Vielmehr müssen Hauptniederlassung, Zweigniederlassung und Sitz auseinandergehalten werden. An letzterem, dem statutarischen Domizil der Aktiengesellschaft, wird sich zwar vielfach auch der Hauptgeschäftsbetrieb befinden. Indessen muss dies durchaus nicht so sein, indem nach herrschender Auffassung eine juristische Person im Gegensatz zu den Kollektiv- und Kommanditgesellschaften (HOLENSTEIN, Der privatrechtliche Wohnsitz im schweizerischen Recht, S. 149/50) ihren Sitz vollkommen frei wählen kann (HAFTER, Anm. 2 zu Art. 56 ZGB); er braucht also nicht, mit dem örtlichen Mittelpunkt des Geschäftsbetriebes im Einklang zu sein, sondern kann in den Statuten beliebig bestimmt werden, auch wenn er mit den tatsächlichen Verhältnissen nicht übereinstimmt.

Daraus folgt, dass in Übereinstimmung mit Art. 616 Ziff. 1 und 621 OR die Eintragung der Vereinfachten Buchhaltungs-A.-G. in durchaus richtiger Weise in Zürich, am Orte ihres statutarischen Sitzes, erfolgt ist. Dieser Sitz gilt nach der vom Bundesrate in Sachen Otto Sckell und Usine électrique de 180 Lonza (BBl. 1909- 1920) vertretenen Auffassung als Hauptniederlassung (ebenso WIELAND, Handelsrecht.1 S. 170), auch wenn er von dem Orte, wo das Unternehmen betrieben und die Geschäfte geführt werden, verschieden ist, indem ein Zwang, den Ort der Registrierung mit dem faktischen örtlichen Mittelpunkt im Einklang zu bringen, von der Registerbehörde nicht ausgeübt werden kann. Dieser — DTF 56 I 364, pag. 375 — Praxis enfBiJreehed wurden bisher Aktiengesellschaften, welche keinerlei Zweigniederlassungen hatten, stets nur an ihrem Sitze ins Handelsregister eingetragen, auch wenn sie ausserhalb desselben ihren eigentlichen Geschäftsbetrieb hatten, indem eine solche Niederlassung, welche die einzige geschäftliche Tätigkeit einer .AktiengeeeIJscbaft bildet, begrifflich keine Zweigniededassun darst.ellen kann (D1ntoo:.Jm, Die Stellung der Filiale im internen und internationalen Privatrecht, s.. 23); denn eine Zweigniederlassung ist nur diejenige HandeJsniedel'- )8"'ßDlg ~ines kaufmännischen Rechtssubjektes (Einzelperson oder Personenverband), welche dem wirtschaftlichen Zwecke einer andern, jenem Subjekt gehörenden, von ihr räumlich verschiedenen Handelsniederlassung durch selbständige Tätigkeit dauernd zuodienen bestimmt ist und deshalb zu dieser nach Massgabe des ihr gesetzten Zweckes in ein Abhängigkeitsverhältnis tritt (vgl. DEm- LEE, a. a. O. S. 53). Es kann daher unter Filiale im zivilrechtlichen Sinne des Art. 624 OR nicht ohne weiteres jede selbständige Niederlassung verstanden werden, welche die Gesellschaft ausserhalb des Ortes des Gesellschaftssitzes besitzt.

Indessen wird nun geltend gemacht, dass gestützt auf Art. 865 Abs. 4 OR eine selbständige Eintragungspflicht für die Hauptniederlassung bestehe, wenn sich dieselbe anderwärts als an ihrem statutarischen Sitze befinde (EGGER, Komm. Anm. 3 zu Art. 56 ZGB, HOLENSTEIN, a. &. O. S. 154). Im Gegensatz zum Einzelkaufmann und zu den Kollektiv- und Kommanditgesellschaften, welche sich nur am Sitze ihrer Hauptniederlassung und an den Orten von allfällig vorhandenen Filialen ins Handelsregister einzutragen haben, sei bei den eintragungspflichtigen juristischen Personen eine doppelte Eintragung erforderlich, wenn Sitz und Hauptniederlassung nicht zusammenfallen, einerseits die personenrechtliche, welche die Gesellschaft nötig hat, um überhaupt Person zu werden, und anderseits die handelsrechtliche im Sinne — DTF 56 I 364, pag. 376 — von Art. 865 Abs. 4, sofern die juristische Person ein nach kaufmännischer Art geführtes Gewerbe betreibe. Jene erfolge bei der Aktiengesellschaft in Anwendung von Art. 616 Ziff. 1 und 621 OR am Sitze der Gesellschaft, diese am Orte ihrer Hauptniederlassung. Auch dieser Auffassung kann jedoch nicht zugestimmt werden, obwohl man sie allenfalls mit den miteinander zum Teil nicht übereinstimmenden Vorschriften des Obligationenrechts, Art. 616 Ziff. I und 621 einerseits, und Art. 865 Abs. 4 anderseits stützen könnte. Der letztere Artikel sieht ausdrücklich vor, dass die Eintragung jeder Person, welche ein Handels-, Fabrikations- oder anderes nach kaufmännischer Art geführtes Gewerbe betreibt, am Orte ihrer Hauptniederlassung zu erfolgen habe, während für Aktiengesellschaften die Eintragung an ihrem Sitze vorgeschrieben ist. Es ist aber im Auge zu behalten, dass der Gesetzgeber eine solche doppelte Eintragung gar nicht wollte, sonst hätte er in Art. 621 OR ausdrücklich die Eintragung der Aktiengesellschaft sowohl an ihrem Sitz als am Orte ihres Geschäftsbetriebes vorgeschrieben. Auch spricht das Obligationenrecht, wie das Bundesgericht schon hervorgehoben hat (BGE 53 I S. 131), stets nur von einem Registerbezirk und setzt abgesehen von den Filialen (Art. 624 OR) stets eine einzige Eintragung voraus.