DTF 56 II 1

Das Bundesgericht, zieht in Erwägung

1. — Die Stellung eines ausserehelichen Kindes unter Vormundschaft anstatt unter die elterliche Gewalt in Anwendung der Art. 311 Abs. 2 bezw. 324/6 und 368 ZGB ist nicht in Art. 86 OG unter den Fällen aufgezählt, in denen zivilrechtliche Beschwerde erhoben werden kann, weshalb dagegen nicht dieses Rechtsmittel, sondern nur allfällig die staatsrechtliche Beschwerde wegen Rechtsverweigerung zulässig ist (BGE 49 II S. 149). Von dieser Auffassung ausgehend ist die vorliegende — übrigens nicht näher bezeichnete — Beschwerde zutreffenderweise an die staatsrechtliche Abteilung des Bundesgerichtes gerichtet worden. Indessen wird mit der Beschwerde in erster Linie die Verletzung einer Gerichtsstandsbestimmung des eidgenössischen Rechtes geltend gemacht, wofür nach Art. 87 Ziff. 3 OG (Zusatz laut Art. 49 litt. b des Bundesgesetzes über die eidgenössische Verwaltungs- und Disziplinarrechtspflege vom 11. Juni 1928) nunmehr das Rechtsmittel der zivilrechtlichen Beschwerde zur Verfügung steht, sofern es sich um eine (nicht der Berufung unterliegende) Zivilsache handelt, was hier zutrifft. Die zweckentsprechende Auslegung dieser die Zuständigkeit — DTF 56 II 1, pag. 3 — der staatsrechtlichen Abteilung in Zivilsachen einschränkenden Vorschrift erheischt, dem Begriffe der Gerichtsstandsbestimmung im Sinne derselben die gleiche weitgehende Ausdehnung zu geben, welche die staatsrechtliche Abteilung bisher ihrer Rechtsprechung in Gerichtsstandsfragen gemäss Art. 189 OG zugrunde gelegt hat; somit fallen darunter die (bundesrechtlichen) Vorschriften über die örtliche und sachliche Zuständigkeit nicht nur der Gerichte, sondern auch anderer Behörden, sei es im Verhältnis zu den Gerichten, sei es im Verhältnis unter sich (vgl. z. B. 53 I S. 385; 49 I S. 385; 44 I S. 58). Um den Schwierigkeiten der Handhabung des bundesrechtlichen Rechtsmittelsystems Rechnung zu tragen, rechtfertigt sich nach übereinstimmenden grundsätzlichen Beschlüssen der staatsrechtlichen und der beiden Zivilabteilungen des Bundesgerichtes vom 26. November /5. und 23. Dezember 1929 die analoge Anwendung des Art. 194 Abs. 3 Satz 1 OG (Zusatz laut Art. 49 litt. f des vorgenannten Gesetzes) auch auf staats- und zivilrechtliche Beschwerden: Soweit eine der staatsrechtlichen Abteilung des Bundesgerichtes eingereichte bezw. als staatsrechtliche bezeichnete Beschwerde in die Zuständigkeit einer Zivilabteilung fällt oder umgekehrt, ist sie von Amtes wegen an die zuständige Abteilung abzugeben, und die Beschwerdefrist gilt schon als eingehalten, wenn die Beschwerde auch nur bei der unzuständigen Abteilung rechtzeitig eingereicht worden ist, selbst wenn sie nicht mehr innert der Beschwerdefrist an die zuständige Abteilung abgegeben werden kann. Natürlich darf dann aber die zuständige Zivilabteilung nur dann auf eine solche Beschwerde als zivilrechtliche eintreten, wenn sie binnen der für zivilrechtliche Beschwerden vorgeschriebenen (kürzeren) Beschwerdefrist von zwanzig Tagen eingereicht worden war. Freilich bestimmt Art. 194 OG in Abs. 2 ausserdem noch, dass die Bundesbehörde, welche in der Hauptsache kompetent ist, auch alle Vorfragen zu erledigen hat. Allein gleich wie im Verhältnis zwischen Bundesgericht und Bundesrat — DTF 56 II 1, pag. 4 — Gerichtsstandsfragen nicht zu den Vorfragen im Sinne dieser Bestimmung gehören, sondern nach ausdrücklicher Vorschrift des Art. 189 Abs. 3 OG in allen Fällen der Rechtsprechung des Bundesgerichts vorbehalten bleiben, so lässt sich jene Vorschrift auch nicht im Verhältnis zwischen verschiedenen Abteilungen des Bundesgerichts analog auf Gerichtsstandsfragen anwenden. Nicht nur muss die Rechtsprechung über eine und dieselbe Rechtsfrage soweit möglich bei einer einzigen Abteilung konzentriert werden, damit abweichende Beurteilung vermieden wird, sondern es kann auch einem Beschwerdeführer, der versäumt hat, die zivilrechtliche Gerichtsstandsbeschwerde rechtzeitig binnen zwanzig Tagen zu erheben, nicht zugestanden werden, durch vielleicht ganz missbräuchliche Ausdehnung der Beschwerde auf materielle Streitpunkte, deren Beurteilung der staatsrechtlichen Abteilung zukommt, die während dreissig Tagen angerufen werden kann, sich selbst Restitution gegen die Fristversäumnis zu verschaffen. — Danach ist der erste Beschwerdeantrag als zivilrechtliche Beschwerde anzusehen und, weil die Beschwerde binnen zwanzig Tagen eingelegt worden war, einlässlich zu beurteilen.

2. — Die angefochtene Anordnung der Vormundschaft gerät nur mit den Rechten der Mutter des Kindes in Konflikt, dagegen nicht mit Rechten des Ehemannes derselben, der ja natürlich die elterliche Gewalt nicht für sich beanspruchen könnte. Auf seine Beschwerde kann daher in Übereinstimmung mit der Vorinstanz nicht eingetreten werden.

3. — Dass die Vormundschaftsbehörde von Tuggen seinerzeit zur Ernennung des Beistandes für das aussereheliche Kind der Beschwerdeführerin zuständig gewesen sei, ist nie in Zweifel gezogen worden und übrigens infolge Unterbleibens einer Beschwerde gegen die Beistandsbestellung längst rechtskräftig festgestellt. Dieser der obervormundschaftlichen Gewalt der Vormundschaftsbehörde von Tuggen unterworfene Beistand kann von — DTF 56 II 1, pag. 5 — niemand anderem als gerade wieder von dieser Vormundschaftsbehörde «ersetzt» werden, was gemäss Art. 311 Abs.2 ZGB nach der Durchführung der Vaterschaftsklage schon vor Jahren hätte geschehen sollen und nunmehr nachgeholt werden muss. Da die Ersetzung des Beistandes durch einen Vormund davon abhängt, dass das Kind nicht unter die elterliche Gewalt der Mutter gestellt werde, kann auch die Entscheidung über diese mit der Frage nach der «Ersetzung» des Beistandes in untrennbarem Zusammenhange stehende Frage von keiner anderen Behörde gefällt werden. Namentlich lässt sich nichts triftiges für die Zuständigkeit der Vormundschaftsbehörde von Niederurnen anführen, wo die Beschwerdeführerin jetzt wohnt. Diesen Wohnsitz hat das Kind nicht ebenfalls erwerben können. Einerseits gilt der (erst lange nach der Geburt neuerworbene) Wohnsitz der Mutter nicht als Wohnsitz des nicht unter ihre Gewalt gestellten ausserehelichen Kindes (arg. e contrario Art. 25 Abs. I ZGB). Anderseits kann beim Kinde nicht eine rechtlich erhebliche Absicht dauernden Verbleibens in Niederurnen vorhanden (gewesen) sein. Sodann läge keine Zustimmung der Vormundschaftsbehörde, auch nicht eine bloss stillschweigende vor, wie sie gemäss Art. 377 ZGB zum Wohnsitzwechsel des Mündels erforderlich wäre. Und schliesslich kann, wer die elterliche Gewalt noch nicht hat, sondern erst beansprucht, hieraus nicht die Zuständigkeit der Vormundschaftsbehörde seines eigenen Wohnsitzes herleiten.

Hievon abgesehen ergibt sich die Zuständigkeit der Vormundschaftsbehörde von Tuggen daraus, dass das Kind hier seinen Wohnsitz hat (Art. 376 Abs. 1 ZGB; der Vorbehalt des Abs. 2 kommt vorliegend nicht in Betracht, da das Kind nicht Bürger des Kantons Schwyz ist). Und zwar macht es bei den hier gegebenen Verhältnissen keinen Unterschied aus, ob für die Bestimmung des Wohnsitzes des ausserehelichen Kindes auf den Wohnsitz der Mutter zur Zeit der Geburt (oder auf den — DTF 56 II 1, pag. 6 — Aufenthaltsort des Kindes) oder aber darauf abgestellt werde, welche Behörde in erster Linie zur Fürsorge für • das Kind berufen sei, wie die staatsrechtliche Abteilung sukzessive angenommen hat (vgl. BGE 44 I S. 61; 50 I S. 386). Daher braucht vorliegend nicht geprüft zu werden, ob die zweite Zivilabteilung, die der ersteren, früheren Lösung den Vorzug geben möchte, von sich aus darauf zurückgreifen kann, nachdem die Zuständigkeit zur Entscheidung derartiger Gerichtsstandsfragen nunmehr von der staatsrechtlichen Abteilung auf sie übergegangen ist und daher für die Zukunft keine widersprechenden Entscheidungen der beiden Abteilungen in diesem Punkte zu befürchten sind, oder ob sie sich gegebenenfalls gemäss Art. 23 OG darauf beschränken müsste, die Streitfrage dem Gesamtgerichte zur Entscheidung vorzulegen. Die letztere, spätere Lösung findet die Zustimmung der zweiten Zivilabteilung zunächst deshalb nicht, weil der der ersteren Lösung gemachte Vorwurf, sie führe im einzelnen Falle nicht zu einem von vorneherein leicht zu übersehenden Ergebnis, ja zuweilen sei auch bei näherer Prüfung das Ergebnis zweifelhaft, auf sie in vermehrtem Masse zutrifft, was im Zusammenhang damit steht, dass dem Gesetze keine bestimmten Kriterien für die Bestimmung der zur Fürsorge für das aussereheliche Kind berufenen Behörde zu entnehmen sind. Sodann stünde es zu dem allgemeinen Grundsatze, dass die Behörde am Wohnsitz der fürsorgebedürftigen Person (oder mindestens in deren Wohnsitzkanton, vgl. Art. 376 Abs. 2 ZGB) zur Fürsorge berufen ist (Art. 376, 396 Aha. I ZGB) im Widerspruch, wenn hier gerade umgekehrt der Wohnsitz jener Person aus der behördlichen Zuständigkeit hergeleitet werden wollte. Ferner würde die willkürliche Wahl des Gerichtsstandes für die Vaterschaftsklage ermöglicht, söfern als zur Fürsorge berufen die Behörde an einem Ort erscheint, wohin das Kind erst bald nach seiner Geburt verbracht worden ist. Der Geburtsort aber, als Aufenthaltsort unmittelbar nach der Geburt, wird unbestimmbar — DTF 56 II 1, pag. 7 — bleiben in allen den Fällen, wo das Kind während einem Transport von einem Orte zum anderen geboren wird. Aus diesen Gründen muss auch die weitere Lösung abgelehnt werden, die den Wohnsitz des ausserehelichen Kindes nach seinem Aufenthaltsorte bestimmen will (vgl. hierüber BGE 50 I S. 391), ganz abgesehen davon, dass er allzusehr dem Spiele des Zufalles oder dann der Parteiwillkür ausgesetzt ist, und dass zudem nicht eine vielleicht nur ganz vorübergehende örtliche Beziehung massgebend sein darf. Alle diese Nachteile haften der ursprünglichen Lösung, die dem Kinde den Wohnsitz der Mutter zur Zeit der Geburt verleihen will, nicht oder doch weniger schwerwiegend an. Diese Ansicht verdient den Vorzug auch insofern, als sie zu einheitlicher Bestimmung des Gerichtsstandes der Vaterschaftsklage «am schweizerischen Wohnsitze der klagenden Partei zur Zeit der Geburt» gelangt. Sodann kommt auf ihrer Grundlage nichts darauf an, ob der Beistand schon vor oder erst nach der Geburt bestellt wird, ausser in den gewiss seltenen Fällen, wo die Mutter kurz vor der Geburt, aber nach der Beistandsbestellung den Wohnsitz noch wechselt. Und ausser in diesem Ausnahmefall ermöglicht sie dem Beistand auch immer, an dem Orte die Vaterschaftsklage zu erheben, wo er von der Vormundschaftsbehörde ernannt worden ist. Der Umstand, dass diese Lösung ausnahmsweise versagt, wenn nämlich die Mutter zur Zeit der Geburt keinen Wohnsitz in der Schweiz hat, rechtfertigt nicht, sie auch im Regelfall abzulehnen, für den sie als die zutreffendste erscheint, sondern gebietet nur, für jenen Ausnahmefall eine andere, den international-privatrechtlichen Beziehungen gerecht werdende Lösung zu suchen.

4. — Erweist sich somit der Hauptantrag der Beschwerdeführer als unbegründet, so ist die Sache zur Beurteilung des Eventualantrages an die hiefür einzig zuständige staatsrechtliche Abteilung zurückzugeben.