DTF 56 II 375

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. — Die ersten beiden Sätze der im Streite liegenden Erklärungen der Beklagten, stellen eine blosse Empfehlung Eisters an die Klägerin dar, aus der den erstern keinerlei Verantwortlichkeit der Klägerin gegenüber erwachsen ist; denn dass die Beklagten diese Erklärung im Bewusstsein ihrer Unwahrheit oder sonstwie unter Umständen, die ihr Verhalten als gemäss Art. 41 OR unerlaubt erscheinen liessen, abgegeben hätten, hat die Klägerin selber nicht behauptet. Dagegen kann dies von den weiteren Ausführungen in der «Erklärung» nicht gesagt werden, wonach die Beklagten ihre Bereitwilligkeit ausgedrückt hatten, für die Führung der Agentur durch Eister bis zur endgültigen Wahl eines Agenten solidarisch jegliche Verantwortung zu übernehmen und die von der Bank verlangten Garantien zugunsten des Eister zu leisten. Darin liegt klar und unzweideutig eine Offerte, der Bank gegenüber für eine geordnete Geschäftsführung durch Eister während der Zeit des Provisoriums einstehen und die allenfalls von der Klägerin verlangten Sicherheiten leisten zu wollen. Die Beklagten behaupten nun aber, da solche Sicherheiten in der Folge von der Klägerin nicht verlangt worden seien, sei die ganze Offerte dahingefallen. Dem kann nicht beigepflichtet werden. Es handelt sich hier um zwei verschiedene Angebote, von denen nur das letztere, nämlich dasjenige auf Leistung allfällig von der Bank verlangter Sicherheiten, durch die Unterlassung eines bezüglichen Begehrens seitens der Bank dahingefallen ist, während das persönliche Sicherheitsleistungsversprechen, — DTF 56 II 375, pag. 380 — das neben dem letztern Versprechen und unabhängig von diesem abgegeben worden • ist, durch die stillschweigende Entgegennahme durch die Bank als angenommen zu gelten hat. Warum dieses Versprechen für sich allein keine Gültigkeit sollte haben können, ist nicht erfindlich. Ein Garant kann doch sehr wohl sich bereit erklären, für einen Schuldner persönlich einstehen zu wollen und daneben, falls dies nicht als genügend erachtet werden sollte, noch andere Sicherheiten anbieten. Dann ist aber, wenn der Gläubiger auf letzteres verzichtet, das Versprechen der persönlichen Sicherheitsleistung zweifellos trotzdem gültig. Richtig ist allerdings, dass das Projekt, das Walpen seinerzeit gleichzeitig mit der streitigen Erklärung der Klägerin unterbreitet hat, von dieser nicht angenommen worden ist, wonach Eister die Agentur einstweilen auf Walpens Verantwortung weiterführen solle. Allein daraus darf nicht der Schluss gezogen werden, dass damit das Angebot der Beklagten hinfällig geworden sei; denn jenes Angebot war nicht an die Bedingung geknüpft, dass die Verhältnisse auf der Agentur Brig in der von Walpen vorgeschlagenen Weise gestaltet werden. Die Beklagten haben auch im Instruktionsverfahren ausdrücklich erklärt, vom Inhalte des Briefes des Walpen keine Kenntnis gehabt zu haben. Ihre Absicht ging einzig dahin zu erwirken, dass Eister während der Zeit des Provisoriums mit der Leitung der Agentur betraut werde. Und das ist auch geschehen. Nur damit haben die Beklagten vielleicht nicht gerechnet, dass Casetti eine gewisse Oberaufsicht über Eister übertragen werde. Diesem Umstand ist jedoch keine so grosse Bedeutung beizumessen, dass angenommen werden müsste, die Beklagten hätten, wenn ihnen dies bekannt gewesen wäre, ihr Versprechen nicht abgegeben, zumal da ja eine derartige Oberaufsicht nach aussen kaum in Erscheinung trat und daher, ohne das Ansehen Eisters zu beeinträchtigen, den Beklagten als Garanten nur willkommen sein konnte.

— DTF 56 II 375, pag. 381 — 2. — Es fragt sich somit nur noch, ob das Versprechen allenfalls wegen eines Formmangels ungültig sei. Die Vorinstanz hat dies mit den Beklagten bejaht, indem sie darin eine Bürgschaftsverpflichtung erblickt, bei der die in Art. 493 OR vorgeschriebene Angabe des Haftungsbetrages unterblieben sei. Die Klägerin bestreitet dies, da sie die Verpflichtung der Beklagten als Garantieversprechen im Sinne von Art. 111 OR erachtet. Die Abgrenzung des Garantievertrages gemäss Art. III OR von der Bürgschaft bietet im schweizerischen Recht gegenüber dem französischen Recht deshalb gewisse Schwierigkeiten, weil in Art. 111 OR ganz allgemein vom Versprechen der «Leistung eines Dritten» und nicht nur, wie in Art. 1120 C. c., vom Versprechen, dass ein Dritter einen Vertrag eingehen werde, die Rede ist. Das Garantieversprechen des Art. 111 OR kann sich somit auch auf die Erfüllung eines Vertrages durch einen Dritten, oder auf beides — wie überhaupt auf jedwedes auch nicht vertragliches Verhalten eines Dritten — beziehen. Hiebei handelt es sich jedoch stets um ein selbständiges, von der versprochenen Leistung des Dritten an sich unabhängiges Schuldversprechen, während die Bürgschaft — und darin liegt das massgebende Unterscheidungsmerkmal der beiden Rechtsinstitute — lediglich akzessorischen Charakter besitzt. Dem kann nicht entgegengehalten werden, dass eine Bürgschaft gemäss Art. 494 Abs. 2 OR auch für künftige oder bedingte Schulden eingegangen werden kann; denn dies ist, wie die genannte Bestimmung ausdrücklich erwähnt, nur für den Fall, dass die Hauptschuld wirksam werde» möglich. Allerdings erklärt Art. 494 Abs. 3 OR auch die Verbürgung einer Schuld aus einem wegen Irrtums oder wegen Vertragsunfähigkeit für den Hauptschuldner unverbindlichen Vertrage für gültig, wenn der Bürge bei Eingehung seiner Verpflichtung den auf Seiten des Hauptschuldners vorhandenen Mangel kennt. Das scheint gegen die akzessorische Natur der Bürgschaft zu sprechen. Allein hier liegt offenbar lediglich — DTF 56 II 375, pag. 382 — eine Fiktion vor, indem hier einem gewöhnlichen Garantieversprechen ausnahmsweise von Gesetzes wegen die Be- • deutung und damit auch die Wirkungen einer Bürgschaft verliehen worden sind (vgl. auch OSER, Kommentar I. Aufl. zu Art. 494 Ziff. 4 S. 861; GUGGENHEIM, Der Garantievertrag, Zürcher Dissertation 1917 S. 48). In der Doktrin (vgl. GUGGENHEIM a. a. O. S. 40 ff.) sind nun allerdings noch andere Momente als Unterscheidungsmerkmale angeführt worden, die jedoch bei näherer Betrachtung nicht als massgebende Kriterien erachtet werden können. So hat man einen Unterschied zwischen den beiden Rechtsinstituten darin erblicken wollen, dass der Garant nach Art. IU OR, wenn der Dritte die versprochene Leistung nicht erbringt, Schadenersatz zu zahlen, während der Bürge die Hauptschuld an Stelle des Schuldners zu erfüllen habe. Dies ist an sich richtig. Allein hiebei handelt es sich um die an die beiden Rechtsinstitute geknüpften Folgen, sodass hieraus für die Beurteilung der Frage, welche dieser beiden Vertragsfiguren in einem konkreten Falle vorliege, nichts gewonnen werden kann. Eine weitere Auffassung, die die Vorinstanz zu der ihrigen gemacht hat, geht dahin, der Bürge hafte nicht für die Schuld, sondern für den Schuldner, während beim Garantievertrag ein Einstehen für die Person des Schuldners nicht möglich sei, weil bei letzterem gar kein Hauptschuldner vorhanden sei. Der Garant wälze das Risiko einer fremden Unternehmung auf sich. Während also der Bürge sich für die Zahlungsfähjgkclt des Schuldners hinsichtlich einer bestimmten Schuld einsetze, garantiere der Garant z. B. die Rentabilität einer Unternehmung. Dem persönlichen Moment der Bürgschaft stehe somit das sachliche des Garantievertrages gegenüber (vgl. GUGGENHEIM, a. a. O. S. 52, in Anlehnung an STAMMLER, Der Garantievertrag, im Archiv für ziv. Praxis, Bd. 69 S. 1 ff.). Diese Umschreibung des Begriffes des Garantievertrages ist jedoch, wie von Oser (Kommentar II. Aufl. zu Art. III OR Note I Ziff. 3 S. 591) mit Recht — DTF 56 II 375, pag. 383 — bemerkt worden ist, zu eng, da die «Leistung eines Dritten» gemäss Art. IU OR jedes rechtlich erhebliche Verhalten positiven oder negativen, rechtlichen oder faktischen Inhaltes sein kann. Dessen scheint sich Guggenheim allerdings bewusst zu sein, und er erklärt daher (a. a. O. S. 35), es gebe hinsichtliche der Art solcher Unternehmen keine Schranke. Er dehnt also den Begriff des Unternehmens aus und fügt dann bei: in Art. lli OR beziehe sich das Risiko auf den Eintritt oder Nichteintritt der «Leistung» eines Dritten; das aber bedeute zweifellos das Risiko, das mit einem Unternehmen verknüpft sei; denn in Leistung und Gegenleistung trete ja die Wirksamkeit eines Unternehmens in Erscheinung. Legt man nun aber dem Begriff eines Unternehmens eine derart umfassende Bedeutung bei, dann kann es nicht mehr als besonderes Kriterium für die dem Garantievertrag zugrunde liegenden Rechtsverhältnisse in Frage kommen; denn diese Merkmale treffen ja auch für die verbürgten Schuldverhältnisse zu, und auch der Bürge geht ein Risiko ein, das darin besteht, dass ein Dritter (nämlich der Hauptschuldner) eine Leistung vollziehe bezw. nicht vollziehe. Es mag schliesslich auch noch darauf hingewiesen werden, dass die Abgrenzung von Garantieversprechen nach Art. III OR und Bürgschaft nach verschiedenen, von einander unabhängigen Kriterien ohnehin zu unüberbrückbaren Schwierigkeiten führen müsste, nämlich dann, wenn in einem bestimmten Falle die einen Merkmale für das Vorliegen eines Garantieversprechens, die andern aber für eine Bürgschaft sprechen würden, oder umgekehrt.

3. — Wenn also im vorliegenden Falle das Versprechen der Beklagten in einem Einstehen für eine Schuldpflicht des Eister zu erblicken ist, dann kann nur eine Bürgschaft und kein Garantievertrag im Sinne von Art. lli OR in Frage kommen. Mit der Vorinstanz muss nun gesagt werden, dass hier tatsächlich eine Bürgschaft vorliegt. Die Beklagten zielten offenbar nicht darauf ab, der — DTF 56 II 375, pag. 384 — Klägerin für die Zeit, da Eister provisorischer Leiter war, einen bestimmten Umsatz der Agentur Brig zu garantieren. Ihr Wille ging vielmehr einzig dahin, für Verpflichtungen, die Eister selber aus einer allfälligen pflichtwidrigen Amtsführung der Klägerin gegenüber erwachsen könnten, einzustehen, d. h. eine Amtsbürgschaft für Eister zu leisten. So hat auch die Klägerin die Erklärung verstanden; auch sie hat darin eine Bürgschaft erblickt, denn sonst wäre nicht verständlich, warum sie nicht den vollen Schaden von rund 50,000 Fr. den Beklagten gegenüber geltend macht, sondern nur 30.000 Fr., d. h. den Maximalbetrag, für welchen ein Agent gemäss Art. 116 des Bankreglementes Sicherheit zu leisten hat.

4. — Die Vorschrift des Art. 493 OR, wonach die Bürgschaft zu ihrer Gültigkeit der Angabe eines bestimmten Betrages der Haftung des Bürgen bedarf, ist vom Bundesgericht in ständiger Rechtssprechung, auf die zurückzukommen kein Anlass besteht, dahin ausgelegt worden, dass der bezügliche Betrag nicht notwendig in der Bürgschaftsurkunde selber enthalten sein müsse, sondern dass es genüge, wenn er sich an Hand der in der Bürgschaftsurkunde (oder im Schuldschein) enthaltenen Angaben im Zeitpunkt der Eingehung der Bürgschaft ohne weiteres habe bestimmen lassen (vgl. statt vieler BGE 50 II S. 290 f.). Nun trifft aber keines von Beidem im vorliegenden Falle zu. In der streitigen Erklärung selber wurde kein Betrag aufgeführt, bis zu welchem die Beklagten bürgen zu wollen versprachen. Und der von der Klägerin angeführte Art. 116 des Bankreglementes kann hier schon deshalb nicht als integrierender Vertragsbestandteil herangezogen werden, weil diese Vorschrift sich nach der für das Bundesgericht verbindlichen Feststellung der Vorinstanz nicht auf provisorisch angestellte Agenturleiter bezieht. Es hätte daher, wenn den in dieser Vorschrift aufgeführten Ziffern irgendwelche Bedeutung hätte beigemessen werden wollen, ausdrücklich gesagt werden müssen, dass die Bürgschaft in dem von einem — DTF 56 II 375, pag. 385 — definitiv angestellten Agenturleiter verlangten Umfange geleistet werde. Und auch das hätte für sich allein noch nicht genügt, da in Art. 116 des Bankreglementes für die von den verschiedenen Beamten zu leistenden «Bürgschaften}) Minimal- und Maximalbeträge angegeben wurden (für Agentur 10,000 Fr. bis 30,000 Fr.), sodass die im einzelnen Falle zu leistende «Bürgschaft» — welche Pflicht übrigens zudem nach Abs. 2 dieser Vorschrift lediglich ganz allgemein als Pflicht zur Sicherheitsleistung zu verstehen ist — jeweils den konkreten Verhältnissen entsprechend erst noch besonders festgestellt; werden muss. (Bei der definitiven Wahl Eisters vom 30. Januar 1926 geschah dies übrigens in der Weise, dass von ihm nur eine Bürgschaft von 15,000 Fr. und nicht etwa der reglementarische Maximalbetrag von 30,000 Fr., wie er von der Klägerin heute den Beklagten gegenüber geltend gemacht werden will, verlangt wurde.) Die vorliegend von den Beklagten geleistete Bürgschaft genügt mithin der Anforderung des Art. 493 OR nicht und vermag infolgedessen, da es sich hiebei um ein notwendiges Formerfordernis handelt, keine rechtlichen Wirkungen zu entfalten. Die Vorinstanz hat daher mit Recht die Klage abgewiesen.