DTF 56 II 50

. Das Bundesgericht, zieht in Erwägung

1. — Feststellungsinteresse.

2. — Die ~chtsgültigkeit des streitigen Konkurrenzverbotes ist nicht nach den Vorschriften zu beurteilen, welche das Obligationenrecht über das Konkurrenzverbot im Dienstvertrag enthält. Es ist nicht in einem Dienstvertrag oder im Zusammenhang mit einem solchen vereinbart worden. Wohl hat der Beklagte versprochen, der Klägerin ab 1. Januar 1926 noch während eines halben Jahres Dienste als Reisender zu leisten. Aber nicht wegen des Einblickes in Kundenkreise und Geschäftsgeheimnisse, den er während dieser Zeit gewinnen konnte, verlangte die Klägerin die Eingehung eines Konkurrenzverbotes von ihm. Entscheidend für die Aufstellung des Konkurrenzverbotes war vielmehr, dass der Beklagte — DTF 56 II 50, pag. 54 — infolge seiner bisherigen Stellung als Geschäftsinhaber, Kollektivgesellschafter, Aktionär, Verwaltungsrat und Geschäftsführer imstande gewesen wäre, der Aktiengesellschaft nach seinem Ausscheiden eine fühlbare Konkurrenz zu machen. Die Dienstpflicht vom 1. Januar 1926 bis 30. Juni 1926 bedeutete nach dem Vertrag eine nebensächliche und vorübergehende Stellung des Beklagten. Es ist ihr für die Beurteilung des Konkurrenzverbotes keinerlei Bedeutung zuzumessen.

Da die Vorschriften über den Dienstvertrag nicht anwendbar sind, konnten die Parteien das Konkurrenzverbot innert den durch die Art. 19 und 20 OR festgesetzten Schranken der Vertragsfreiheit beliebig vereinbaren. Insbesondere ist es für die Gültigkeit ihres Konkurrenzverbotes nicht erforderlich, dass es ausser nach der Zeit auch nach Ort und Gegenstand begrenzt sei. Der Grund, warum beim Dienstvertrag diese Begrenzung unerlässlich ist, liegt in der zwischen dem Dienstherr und dem Angestellten bestehenden tatsächlichen Ungleichheit und Abhängigkeit, also in einem Umstand, der im vorliegenden Fall nicht zutrifft.

Gegen die allgemeinen Schranken der Vertragsfreiheit verstösst das streitige Konkurrenzverbot nicht.. Dass es widerrechtlich sei, kann mit Fug nicht behauptet werden. Unsittlich wäre es nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, wenn es eine Bindung des Beklagten wäre, die geradezu seine wirtschaftliche Existenz gefährdet (vgl. BGE 51 II S. 300, 440, 53 II S. 329). Davon kann im vorliegenden Fall keine Rede sein. Der Beklagte ist vermöglich, geschäftskundig und gewandt genug, um sich in andern Zweigen des Handels eine Stellung zu verschaffen. Nach sechs Jahren kann er in den Öl- und Chemikalienhandel zurückkehren. Überdies hat er für die Eingehung des Konkurrenzverbotes eine Abfindung von 25,000 Fr. erhalten, eine Summe, die mit den Erträgnissen seiner Arbeit sicherlich genügt, ihn während der Zeit des Konkurrenzverbotes vor einem wirtschaftlichen Ruin zu bewahren.

— DTF 56 II 50, pag. 55 — 3..~ Die Behauptung des Beklagten, dass er tatsächlich gar keinen Einblick in Kundenkreise gehabt habe, da die Kundenkreise im Ölhandel aus Garagenbesitzern und ähnlichen Berufsschichten bestünden und offenkundig seien, ist unerheblich und betrifft den für das Bundesgericht verbindlich festgestellten Tatbestand. Die Schranke, dass ein Konkurrenzverbot nur gültig sei, wenn der Verpflichtete einen für die Möglichkeit der Konkurrenz bedeutenden Einblick erhalte, gilt nur beim Dienstvertrag. Überdies ist es sehr wohl möglich, dass die Kunden der Ölbranche ausschliesslich bestimmten Berufen angehören und dass diese Berufe offenkundig sind, dass aber trotzdem ein bestimmtes Geschäft einen bestimmten, ständigen und individuellen Kundenkreis besitzt.

4. Beweis ob Simulation oder Verzicht vorliege.

5. — Die Behauptung des Beklagten, dass die Entschädigung von 25,000 Fr. nicht für die Eingehung des Konkurrenzverbotes versprochen worden sei, sondern als Entschädigung für den Wegfall eines Monatsgehaltes von 2000 Fr., ist nicht erwiesen, sodass auf den Wortlaut des Vertrages abzustellen ist, der den Betrag von 25,000 Fr. ausdrücklich als Gegenleistung für die Unterlassung der Konkurrenz bezeichnet. Ausserdem müsste die Klage auch geschützt werden, wenn die Entschädigung nicht als Gegenleistung für die Unterlassung der Konkurrenz gedacht gewesen wäre; denn die Gültigkeit des Konkurrenzverbotes erheischt nicht, dass eine Gegenleistung vereinbart worden sei.

Aus diesen Gründen ist das erste Klagebegehren zu schützen.

6. — Mit dem zweiten Klagebegehren verlangt die Klägerin eine Begrenzung des Konkurrenzverbotes auch in örtlicher und sachlicher Beziehung. Der Richter ist befugt, diese Begrenzung vorzunehmen. Dabei handelt es sich zum Vornherein nicht um eine Ausdehnung, sondern um eine Beschränkung des Vertrages. Sie geschieht nicht auf dem Wege einer Vertragsänderung, sondern einer — DTF 56 II 50, pag. 56 — Vertragsauslegung (BGE 51 II S. 301, 441, 505). Diese Auslegung hat nach billigem Ermessen zu geschehen. Grundlage bilden Art und Umfang des Geschäftsverkehrs der Klägerin zur Zeit der Aufstellung der Konkurrenzklausel. Nach den für das Bundesgericht verbindlichen, an Hand der Zeugenaussagen erfolgten Feststellungen der Vorinstanz trieb die Klägerin im Dezember 1925 Handel in den in diesem Klagebegehren genannten Kantonen mit Benzin, Benzol, Petrolölen, Gas- und Mineralölen, Fetten und Teerprodukten. Daraus folgt, dass in diesem Umfang das Konkurrenzverbot von den Vorinstanzen mit Recht geschützt werden durfte. Ob noch weitere Gegenstände oder Örtlichkeiten hinzukommen, hat das Bundesgericht nicht zu prüfen, da die Klägerin das Urteil des Obergerichtes nicht angefochten hat.

7. — Das Klagebegehren 3 ist nach Art. 98 OR ebenfalls zu schützen. Es steht dem Gläubiger zu, ausser auf Schaden wegen Missachtung der Unterlassungspflicht auch auf Beseitigung des rechtswidrigen Zustandes zu klagen. Die frühere Auffassung des Bundesgerichtes, dass die Anordnung der kantonalrechtlichen Realexekution für obligatorische Unterlassungspflichten des eidgenössischen Privatrechtes mit dem Obligationenrecht im Widerspruch stehe (vgl. das Urteil der staatsrechtl. Abteilung, veröffentlicht in BGE 32 I S. 654), ist verlassen worden. Art. 97 des neuen OR sieht übrigens ausdrücklich vor, dass auch Verpflichtungen des eidgenössischen Obligationenrechtes nach kantonalen Vorschriften vollstreckt werden können.

8. — Dass der Beklagte in zahlreichen Fällen gegen das Konkurrenzverbot gehandelt hat, wurde durch die Vorinstanz an Hand verschiedener Zeugenaussagen für das Bundesgericht verbindlich festgestellt.