DTF 57 III 201

Die SckuUbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:

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2. — Bleibt noch die Frage, ob die Betreibung bereits erloschen sei. Der Rekurrent geht davon aus, unter (I Klage» im Sinne von Art. 88 Abs. 2 SchKG sei nur — DTF 57 III 201, pag. 203 — ein Prozessverfahren verstanden, in welchem über den Forderungsanspruch materiell entschieden werde; die Feststellung neuen Vermögens betreffe jedoch nur eine betreibungsrechtliche Incidentfrage und sei zudem in das beschleunigte Verfahren verwiesen, sodass kein Grund bestehe, Art. 88 in einer Weise auszulegen, dass auch diesem Incidentstreit fristverlängernde Wirkung zukomme.

Dem lässt sich zunächst entgegenhalten, dass die Einrede des mangelnden neuen Vermögens nicht nur betreibungsrechtliche Wirkung, sondern auch materiellrechtliche Bedeutung hat insofern, als beim Fehlen neuen Vermögens nicht nur eine neue Betreibung unzulässig, sondern auch eine Tilgung der Verlustscheinforderung auf dem Weg der Verrechnung mit einer Forderung des Kridars ausgeschlossen ist (BGE 40 III No. 88). Daran ändert der Umstand nichts, dass der Entscheid über das Vorhandensein neuen Vermögens nicht als Haupturteil im Sinne von Art. 58 OG betrachtet wird.

Tatsächlich aber besteht gar kein Anlass, dem Art. 88 Abs. 2 nur die vom Rekurrenten beschriebene eingeschränkte Bedeutung zu geben. Mag es auch richtig sein, dass der Gesetzgeber dabei in erster Linie die Streitigkeiten über den materiellen Bestand der in Betreibung gesetzten Forderung im Auge hatte, so schliesst die Fassung des Gesetzes doch keineswegs aus, noch weitere Fälle darunter zu begreifen, sofern ein sachliches Bedürfnis dafür besteht. Und das ist immer dann der Fall, wenn zur Beseitigung des Rechtsvorschlages ein eigentliches gerichtliches Verfahren angestrengt werden muss, gleichgültig, ob es sich um die Beseitigung materieller oder nur betreibungsrechtlicher Einwendungen des Schuldners handelt. Bei der Klage auf Feststellung neuen Vermögens insbesondere hat man es — anders als beim Rechtsöffnungsverfahren, das nur einen prima vista- Beweis, dagegen kein eigentliches Beweisverfahren zulässt mit einem eigentlichen Prozess zu tun, der erfahrungsgemäss trotz der Verweisung ins beschleunigte Verfahren — DTF 57 III 201, pag. 204 — oft erheblich länger als 6 Monate dauert. Würde nun die Frist für die Stellung des Fortsetzungsbegehrens auch während diesem Prozess laufen, so würde dem Gläubiger, wenn innerhalb der Frist kein rechtskräftiges Urteil zustande käme, auch ein Obsiegen nichts nützen: Infolge des Erlöschens der Betreibung wäre er gezwungen, einen neuen Zahlungsbefehl zu erwirken, welchem gegenüber der Schuldner wiederum die Einrede des mangelnden neuen Vermögens erheben könnte. Diese Einrede dürfte nicht etwa unter Berufung auf das ausgefällte Urteil einfach übergangen werden; denn massgebend für die Frage, ob neues Nettovermögen vorliege, sind die Verhältnisse im Zeitpunkt der Erhebung der Einrede, und seit der Erhebung der Einrede gegen den erloschenen Zahlungsbefehl können - sich die Verhältnisse bereits wieder geändert haben. Es müsste daher ein neuer Prozess durchgeführt werden, der möglicherweise wieder nicht innert der Frist des Art. 88 Abs. 2 beendigt würde oder aber, wenn er noch rechtzeitig abgeschlossen würde, nunmehr wegen unterdessen eingetretener Änderung der Verhältnisse zu einer Abweisung der Klage führen könnte. Ein derartiges Resultat kann aber nicht im Willen des Gesetzgebers gelegen haben. Diese überlegung zwingt zur Annahme, dass auch der Streit über das Vorhandensein neuen Vermögens die Frist für die Stellung des Fortsetzungsbegehrens verlängert.