DTF 57 III 50
Regesto
Azione diretta a far riconoscere un diritto di ritenzione. TI diritto federale non fa dipendere la persistenza del diritto di ritenzione dall'osservanza d'un termine entro il quale il creditore, riuscito vano l'experimente di conciliazione, dovrebbe adire il Tribunale competente. • Art. 283 LEF. — Circolare del Tribunale federale del 12 luglio 1909 (no 24).
Fatti da pagina 50
A. - Am 25. Juni 1930 liess der Rekursgegner bei der Rekurrentin für seine Mietzinsforderung von 4375 Fr. eine Retention vornehmen und hob darauf rechtzeitig Betreibung an. Die Rekurrentin schlug am 4. Juli 1930 Recht vor, worauf der Gläubiger am 14. Juli beim zuständigen Friedensrichteramt Klage einleitete und am 6. Oktober die Weisung beim Handelsgericht des Kantons Zürich einreichte.
Unterdessen hatte das Betreibungsamt dem Gläubiger mitgeteilt, dass die Rekurrentin geltend mache, die Retention sei erloschen, nachdem er, der Gläubiger, es unterlassen habe, innert 10 Tagen nach der Sühnverhandlung (vom :lO. Juli 1930) die Klage beim Gericht anhängig zu machen; sofern der Gläubiger nicht bis zum 6. Oktober 1930 den — DTF 57 III 50, pag. 51 — Nachweis erbringe, dass die Klage rechtzeitig erhoben worden sei, würden die Retentionsobjekte freigegeben.
B. — Hiegegen führte der Gläubiger rechtzeitig Beschwerde mit dem Antrag, das Betreibungsamt anzuweisen, die Retention aufrechtzuerhalten.
Die Beschwerde wurde von der ersten Instanz gutgeheissen, worauf die Rekurrentin bei der Vorinstanz den Antrag auf Abweisung der Beschwerde und Verpflichtung des Betreibungsamtes zur Herausgabe der Retentionsobjekte stellte.
O. — Mit Entscheid vom 13. Februar 1931 hat die obere kantonale Aufsichtsbehörde den Rekurs abgewiesen; nunmehr wiederholt die Rekurrentin ihren Antrag vor Bundesgericht.
Considerandi
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
Die Rekurrentin stützt ihren Antrag auf das Kreisschreiben des Bundesgerichtes Nr. 24 vom 12. Juli 1909, durch welches die für die Arrestprosequierung aufgestellte Vorschrift von Art. 278 Abs. 2 SchKG auf die Prosequierung einer Retention analog anwendbar erklärt wurde. Allein mit Recht hat schon die Vorinstanz darauf hingewiesen, dass als Klageeinleitung im Sinn des Bundesrechtes schon die Anrufung des Friedensrichters zu betrachten sei. Dass das Kreisschreiben in seiner heutigen Fassung auch noch die Anhängigmachung der Klage beim Gericht innert 10 Tagen nach fehlgeschlagenem Sühnversuch vorschreibe, davon kann keine Rede sein. Dies schliesst aber eine Gutheissung des Rekurses bereits aus; denn es geht nicht an, Rechte aus einem Retentionsbeschlag als verwirkt zu erklären, ohne dass diese Verwirkung unzweideutig als Folge einer Unterlassung angedroht wurde. Um zu dem von der Rekurrentin grundsätzlich angestrebten Resultat zu gelangen, wäre daher eine Ergänzung des Kreisschreibens notwendig, der aber selbstverständlich keine Rückwirkung verliehen werden dürfte.
— DTF 57 III 50, pag. 52 — Es mag indessen hier noch beigefügt werden, dass entgegen der Auffassung der Rekurrentin kein Anlass zu einer solchen Ergänzung des Kreisschreibens besteht: Der Bundesgesetzgeber hat die Regelung des Verfahrens für die Arrest- (und infolgedessen auch für die Retentions-) prosequierungsklage den Kantonen überlassen. Es ist daher Sache der Kantone, entweder das Sühnverfahren auszuschalten oder, wenn es beibehalten wird, dafür zu sorgen, dass der Fall in absehbarer Zeit zu gerichtlichem Entscheid kommt. Das letztere ist in Zürich hinreichend gewährleistet durch die Vorschrift von § 124 ZPO, wonach der Beklagte dem Kläger, der mit der Einreichung der Weisung zögert, hiefür eine Frist unter geeigneter Androhung ansetzen lassen kann. Damit sind auch die Interessen des Retentionsbetriebenen genügend gewahrt.
Dispositivo
Demnach erkennt die Schuldbetr. und Konkurskammer:
Der Rekurs wird abgewiesen.