DTF 57 III 57

Die Schuldbetreibungs- und Konkurskannmer zieht in Erwägung:

Der Rekurrent glaubt, aus dem nach Aufnahme der Retentionsurkunden und Anhebung der streitigen Betreibung ergangenen bundesgerichtlichen Urteil vom 13. März 1929 i. S. Blaser (BGE 55 III S. 17) die Nichtigkeit der Betreibung und der zweiten Retentionsurkunde herleiten zu können, während die erste Retentionsurkunde schon vorher mangels rechtzeitiger Anhebung einer Betreibung auf Verwertung der Retentionsgegenstände unwirksam geworden war. Wäre ihm Recht zu geben, so käme nichts darauf an, dass er seinen Beschwerdeantrag nicht von vorneherein derart umfassend gestellt hat, weil die Nichtigkeit von Amtes wegen beachtet werden muss.

Als in dem erwähnten Präjudiz weitergehend als früher die Nichtigkeit einer im Einleitungsstadium nicht durch Beschwerde angefochtenen Betreibung auf Verwertung von Retentionsgegenständen für Mietzins ausgesprochen wurde, lag der Fall vor, dass der Schuldner mangels Aufnahme einer Retentionsurkunde um die Möglichkeit der Geltendmachung der Unpfändbarkeit gebracht worden war. Dementsprechend wurde damals an die bisherige — DTF 57 III 57, pag. 59 — ständige Rechtsprechung angeknüpft, wonach «einem Begehren um V e I' wer tun g von Mietzinsretentionsobjekten erst Folge gegeben werden darf, nachdem zuvor gemäss Art. 283 Abs. 3 SchKG eine Retentionsurkunde aufgenommen worden ist), und, weil die s nicht geschehen war, die Frage aufgeworfen und bejaht, ob i n f 0 I g e des sen das gesamte Betreibungsverfahren als nichtig aufgehoben werden müsse. Ganz anders verhält es sich im vorliegenden Falle, wo eine Retentionsurkunde aufgenommen worden ist, freilich nicht vor dem Erlass des Zahlungsbefehles, wie es vorgeschrieben ist, jedoch noch während dem Einleitungsstadium der Betreibung, das erst frühestens mit dem Ablaufe der Rechtsvorschlagsfrist sein Ende findet. Hier war also nie Anlass zur Befürchtung vorhanden, die Verwertung könnte die sämtlichen Retentionsgegenstände umfassen, ohne dass dem Schuldner Gelegenheit geboten gewesen wäre, die Unpfändbarkeit einzelner Retentionsgegenstände geltend zu machen. Und wenn in einem solchen Falle der Schuldner sich darüber beklagen wollte, er habe nicht die ganze gesetzliche Rechtsvorschlagsfrist zur Verfügung gehabt, um die erst durch die Aufnahme der Retentionsurkunde näher bestimmte Pfandhaft zu bestreiten, so könnte dem allfällig dadurch Rechnung getragen werden, dass als Beginn der Rechtsvorschlagsfrist erst die nachträgliche Aufnahme der Retentionsurkunde angesehen würde, nicht schon die Zustellung des Zahlungsbefehles, der ohne Retentionsurkunde noch gar nicht vollständig war. Dagegen liegt kein zureichender Grund dafür vor, an den blossen Umstand, dass von den (gleichzeitig gestellten) Begehren um Aufnahme der Retentionsurkunde und Anhebung der Betreibung auf Verwertung der Retentionsgegenstände dem letzteren vor dem ersteren Folge gegeben wird, die Nichtigkeit der derart angehobenen Betreibung und, wenn sie nicht binnen zehn Tagen seit der Zustellung der erst nachher aufgenommenen Retentionsurkunde wiederholt wird, auch die Nichtigkeit der Retentionsurkunde — DTF 57 III 57, pag. 60 — zu knüpfen. Zwar scheint dies nach den Entscheidungsgründen des angeführten Präjudizes damals ins Auge gefasst worden zu sein. Allein gerade der vorliegende Fall zeigt einerseits, dass es nicht notwendig ist, so weit zu gehen, und anderseits, dass eine derart weit ausgedehnte Nichtigkeit Missbräuchen Tür und Tor öffnen könnte. Dazu darf nämlich keinesfalls Hand geboten werden, dass ein Schuldner, der aus einer kurz vorher aufgenommenen, dann freilich unwirksam gewordenen Retentionsurkunde weiss, welche Gegenstände als Pfand in Anspruch genommen werden wollen, — der sich gegen die später in Verbindung mit einer Betreibung auf Verwertung von Retentionsgegenständen, jedoch erst nach der Zustellung des Zahlungsbefehles aufgenommene Retentionsurkunde nicht beschwert, — der vielmehr Vorkehren trifft, welche eine gültige Betreibung zu hemmen bestimmt sind, und den betreibenden Gläubiger zu prozessualer Verfolgung der mit der Betreibung geltend gemachten Rechte zwingt, — der schliesslich die Gültigkeit der Betreibung dadurch anerkennt, dass er den in Betreibung gesetzten Mietzins hinterlegt, um der ihm angedrohten Ausweisung zu entgehen, — plötzlich nach Jahren die unrichtige zeitliche Folge der im übrigen in klagloser Weise vorgenommenen Betreibungshandlungen zum Vorwande nehmen könnte, um unter dem Deckmantel der Nichtigkeit allen inzwischen vom Gläubiger unternommenen Rechtsvorkehren die unerlässliche betreibungsrechtliche Grundlage zu entziehen.