DTF 58 II 151

Das Bund~gericht zieht in Erwägung:

1. — Die Einrede der mangelnden Aktivlegitimation ist durch den Beklagten damit begründet worden, dass Rechtsanwalt Köpfli sich am Prozess nicht beteiligt habe, wiewohl er Abtretungsgläubiger sei und die Abtretungsurkunde des Konkursamtes Zürich-Altstadt in Ziff. 5 bestimme, dass die verschiedenen Abtretungsgläubiger als Streitgenossen aufzutreten hätten. Die Einrede ist jedoch nicht begründet. Erstens hat die Vorinstanz mit Recht bemerkt, dass es sich gar nicht um die Aktivlegitimation der Kläger handelt, sondern um die Einrede der mehreren Streitgenossen. Diese sodann ist abzuweisen. Bei mehrfacher Abtretung braucht sich zwar der Beklagte die getrennte Belangung durch die einzelnen sogenannten Zessionare nicht gefallen zu lassen (JAEGER, Praxis II Ziff. 3 ad c) zu Art. 260 SchKG). Da die Konkursverwaltung nach der neuern Praxis jedoch eine peremptorische Frist zur Getendmachung des Anspruches ansetzen kann (BGE 37 I S. 338 ff.; JAEGER, Kommentar S. 259, Praxis I Ziff. 2 ad m), vgl. ferner BGE 40 III S. 433 ff.) und im vorliegenden Fall (bis Ende August 1928) auch angesetzt hat, ist anzunehmen, — DTF 58 II 151, pag. 153 — Rechtsanwalt Köpfli sei in dem Zeitpunkt, da er die Frist unbenützt ablaufen liess, als Abtretungsgläubiger ausgeschieden und die Kläger seien heute allein noch Abtretungsgläubiger und zur Bildung der notwendigen Streitgenossenschaft gehalten. Diese Lösung, wonach bei Verzicht eines Abtretungsgläubigers auf die Prozessführung die Abtretung nicht dahinfällt, sondern die übrigen Abtretungsgläubiger den Anspruch immer noch in seiner Totalität geltend machen können, ist durch das Bundesgericht schon wiederholt ausgesprochen worden (BGE 33 II S. 342; 34 II S. 386; 49 II S. 253).

2. — Nach Art. 617 Abs. 5 OR (Revision durch Bundesratsbeschluss vom 8. Juli 1919 A. S. n. F. 35 S. 527) bedürfen Aktienzeichnungen zu ihrer Gültigkeit einer schriftlichen, auf den Statutenentwurf und den Prospekt Bezug nehmenden Erklärung. Aus dieser Bestimmung leitet der Beklagte ab, dass seine Aktienzeichnung ungültig sei; der durch Art. 617 OR geforderte Prospekt sei seinerzeit bei der Gründung der Amak A.-G. nicht ausgegeben worden, und der Zeichnungsschein nehme denn auch nicht Bezug auf einen solchen.

Allein die Vorschriften über den Prospektzwang lassen sich auf die Simultan- oder Einheitsgründung der Aktiengesellschaft nicht anwenden. Es ist zunächst nicht richtig, dass das geltende Obligationenrecht nur eine Art der Gründung kenne und dass daher alle seine Gründungs· vorschriften auf alle Gründungen anwendbar seien. Zutreffend ist vielmehr die Ausführung des Bundesrates in seiner Botschaft vom 21. Februar 1928 über die Revision der Titel XXIV bis XXXIII des Obligationenrechtes (BBl 1928 I S. 228/29), wonach die Form der Simultangründung im geltenden Recht gar nicht geregelt ist, sondern nur die Sukzessiv- oder Stufengründung, und wonach sich jene lediglich in der Praxis in weitem Umfang durchgesetzt hat. Sodann ist der Prospekt seiner Natur nach und auch wie er in OR Art. 617 geregelt ist, ein Mittel der Werbung von Drittpersonen für die Aktienzeichnung. — DTF 58 II 151, pag. 154 — Bei Simultangründungen, wo die Gründer alle Aktien übernehmen und keine öffentliche Zeichnung erfolgt, ist er überflüssig, und es bedarf dort auch keines Schutzes der Drittpersonen durch Prospektzwang und durch gesetzliche Anforderungen an den Prospektinhalt. Diese haben nur einen Sinn bei Stufengründungen, wie denn auch alle Gesetzgebungen, die den Prospektzwang kennen, ihn nur für die SukzessivgrÜlldung mit öffentlicher Zeichnung vorschreiben (vgl. SILBERNAGEL, Die Gründung der Aktiengesellschaft S. 150 ff.; K. LEHMANN, Das Recht der Aktiengesellschaften S. 331 ff.; derselbe, Lehrbuch des Handelsrechtes, 3. Aufl. S. 328 und unter Anwendung auf die Gründung nach schweizerischem Recht: CURTI, Aktiengesellschaft und Holdinggesellschaft in der Schweiz S. 665) und der bundesrätliche Entwurf laut Botschaft (BBl 1928 I S. 228 /229) die Simultangründung ausdrücklich vom Prospektzwang befreit.

Nach dem frühern Art. 615 Abs. 2 OR, der durch den erwähnten Bundesratsbeschluss vom 8. Juli 1919 aufgehoben worden ist, bedurften Aktienzeichnungen einer schriftlichen, auf die Statuten Bezug nehmenden Erklärung, wenn sie gültig sein sollten.

Das Bundesgericht hatte jedoch erkannt, dass die Zeichnung nicht etwa schlechthin nichtig sei, wenn der Hinweis auf die Satzungen fehlte, sondern dass der Mangel dann als geheilt zu gelten hatte, wenn der Aktienzeichner durch konkludentes Verhalten zeigte, dass er auf die Geltendmachung der Formfehlers verzichte (BGE 41 II S. 585 ff.). Derselbe Grundsatz muss heute hinsichtlich der Formvorschriften des Art. 617 OR gelten. Das Obergericht hat also mit Fug bemerkt, dass von einer Ungültigkeit der Aktienzeichnung des Beklagten selbst dann nicht die Rede sein könnte, wenn der Prospektzwang und die Notwendigkeit der Bezugnahme auf den Prospekt in der Zeichnungserklärung auch für die Simultangründung gelten würden, denn es ist klar, dass der Beklagte den Fehler allenfalls — DTF 58 II 151, pag. 155 — genehmigt hätte, indem er sich in den Verwaltungsrat wählen liess und zwei Jahre lang darin verblieb.

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4. — (Einzahlung von 20 % vor der Gründungsversammlung.)

5. — Die restlichen 80,000 Fr. sollen nach der Darstellung des Beklagten durch Dunz in der Weise auf Rechnung aller Zeichner geleistet worden sein, dass er der Gesellschaft gleich nach der Gründung Patente um 125,000 Fr. verkauft und die Schuld von 80,000 Fr. mit dem Kaufpreisguthaben von 125,000 Fr. verrechnet habe.

Die Vorinstanz hat immerhin gefunden, dass die Amak Patente zum Preise von 25,000 Fr. unmittelbar vom Grafen Cauda erworben habe, sodass die Forderung Dunz' nicht höher als 100,000 Fr. gewesen sei. Dass Dunz aber einen Anspruch aus Patentverkäufen in diesem Betrage gehabt habe, womit er verrechnen konnte, ist wiederum eine Frage der Beweiswürdigung, die nicht in die Kompetenz des Bundesgerichtes fällt; dieses muss vielmehr im Folgenden davon ausgehen, dass Dunz in der Tat eine Kaufpreisforderung in dieser Höhe besass, und es kann auch nicht, so wenig wie das Obergericht, nachprüfen, ob die Gesellschaft Dunz für seine Sachleistungen einen zu hohen Preis einräumte, denn der Verkauf hat als gültig zu gelten, und ob die damaligen Mitglieder des Verwaltungsrates durch Gewährung dieses Preises ihre Pflicht verletzt und sich verantwortlich gemacht haben, fällt überhaupt nicht in den Rahmen des Prozesses.

Dagegen erhebt sich nun die Frage, ob eine solche Kompensation überhaupt zulässig sei. Es ist klar, dass die Verrechnung mit einer solchen Kaufpreisforderung im Ergebnis auf die Umgehung der Vorschriften des Art. 619 OR über die qualifizierte Gründung hinausläuft. Allein da der Gesetzgeber darauf verzichtet hat, diese sogenannten Nachgründungen den Vorschriften über die — DTF 58 II 151, pag. 156 — App:)rtgrnndung zu unterwerfen, kann nicht der Richter dazu schreiten, und es würde diesem auch jeder Anhaltspunkt fehlen, zu entscheiden, von welchem Zeitpunkt an die Verrechnung mit der Liberierungspflicht zugelassen sein sollte. In der Literatur wird denn auch ausdrücklich bemerkt, dass sich beim Fehlen von Vorschriften über die Nachgründungen die Kautelen der meisten Gesetze neuern Datums für Sacheinlagen als ein Schlag in's Wasser erwiesen hätten (WIELAND, Handelsrecht II S. 69 Note 15), womit auch angedeutet ist, dass es in erster Linie Sache des Gesetzgebers wäre, hier Vorsorge zu treffen, ähnlich wie es das deutsche Handelsgesetzbuch in § 207 und 208 getan hat und wie der Entwurf zur Revsion des Obligationenrechtes, Art. 637 (vgl. Botschaft, BBl 1928 I S. 229) für diesen Fall bei der Simultangründung zwei Sperrjahre vorsieht. Dass im vorliegenden Fall nun der Kaufvertrag mit Dunz noch vor der Eintragung der Gesellschaft abgeschlossen wurde, macht entgegen einer im Schrifttum vertretenen Auffassung (BACHMANN, Kommentar S. 118, vgl. aber auch die dort zitierte Praxis) nichts aus, nachdem feststeht, dass jedenfalls die Gründungsversammlung mit der Konstatierung der Zeichnung und Einzahlung vorangegangen ist. Die Feststellung der Vorinstanz, dass die Verrechnung auch wirklich erfolgt sei, ist durch die Kläger als aktenwidrig angefochten worden. Allein auch nach dieser Richtung vermochte die Klagepartei keine Widersprüche mit bestimmten Aktenstücken nachzuweisen, sondern nur eine Frage der Würdigung der Buchexpertise aufzuwerfen, auf welche des Bundesgericht nicht einzutreten hat. Dass die Verrechnung, welche nach Annahme des Obergerichtes wirklich vorgenommen wurde, auf Rechnung aller Zeichner erfolgte, kann sodann keinem Zweifel unterliegen, denn es wäre nicht einzusehen, wieso Dunz gerade mit den noch ausstehenden 80,000 Fr. verrechnet hätte, wenn er nur seine eigene Liberierungspflicht im Auge gehabt hätte; überdies liegt auch in diesem Punkte wieder eine verbindliche Feststellung der kantonalen Instanz vor.