DTF 58 II 175

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

I, — Der Beklagte begründet sein heute einzig noch streitiges Widerklagebegehren auf Löschung der klägerischen Gaba-Marken damit, diese Marke sei seinerzeit von den Dres. Geiger nicht mit dem ganzen dazugehörigen — DTF 58 II 175, pag. 178 — Geschäftsbetrieb und auch nicht für den Gebrauch in allen Ländern auf die Klägerin übertragen worden. Demzufolge sei die Klägerin im Hinblick auf die Vorschrift des Art. 11 MSchG nicht rechtsgültige Inhaberin dieser Marke geworden. Die Vorinstanz hat diese Auffassung zurückgewiesen; sie unterliess aber eine nähere Begründung, da dem Beklagten ein derartiger negativer Feststellungsanspruch der Klägerin gegenüber mangels jeglichen Interessens gar nicht zustehe und die Widerklage daher schon deswegen abgewiesen werden müsse. Der Beklagte bestreitet nun, dass es zur Begründung der Aktivlegitimation des Nachweises eines Interessens bedürfe. Diese Auffassung ist irrig. Wenn das Bundesgericht in seiner bisherigen Rechtsprechung schon mehrfach erklärt hat, eine solche Klage stehe jedermann zu, so geschah dies nur, um damit zum Ausdruck zu bringen, dass in dieser Hinsicht Art. 27 Ziff. 1 MSchG nicht gelte, dagegen wurde in den bezüglichen Entscheiden das Vorhandensein eines rechtlichen Interessens an einer solchen Feststellung immer ausdrücklich als notwendige Voraussetzung angeführt, indem immer nur von «jedem, der ein rechtliches Interesse an der Feststellung hat», «jedem rechtlich Interessierten» bezw. «jedem Interessenten» die Rede war (vgl. z. B. BGE 30 II S. 122 Erw. 3; 584 Erw. 4; 33 II S. 331 Erw. 2; S. 640 Erw. 4; 36 II S. 258 Erw. 4). Der Beklagte hat keine Gründe anzuführen vermocht, die es gerechtfertigt erscheinen liessen, diese Praxis aufzugeben. Nun besitzt aber der Beklagte, wie die Vorinstanz zutreffend ausgeführt hat, kein solches Interesse. Er verlangt die Löschung nicht deshalb, weil er die Gaba-Marke für sich selber verwenden möchte. Hiezu wäre er auch gar nicht berechtigt, da, wenn die streitige Übertragung auf die Klägerin zu beanstanden wäre, dies nicht zur Folge hätte, dass deshalb die Marke an sich sondern nur, dass deren Übertragung als nichtig erachtet werden müsste, sodass in diesem Falle das Markenrecht der frühern Inhaberin, der Firma Goldene — DTF 58 II 175, pag. 179 — Apotheke von Dr. H. und P. Geiger Basel, fortbestanden hätte (vgl. auch BGE 36 II S. 258 Erw. 4). Ein rechtliches Interesse des Beklagten könnte somit nur dann angenommen werden, wenn die Klägerin ihm gegenüber aus diesen streitigen Markeneintragungen Verbietungs- bezw. Untersagungsrechte herleiten würde bezw. könnte. Das trifft jedoch nicht zu; denn aus dem angefochtenen Urteil ergibt sich, dass eine markenrechtliche Kollision zwischen den Marken der Klägerin und denjenigen des Beklagten nicht vorliegt.

2. — Muss daher der streitige Widerklageanspruch schon mangels Aktivlegitimation des Beklagten abgewiesen werden, so mag immerhin noch beigefügt werden, dass er auch materiall unbegründet erschiene. Es ist zwar richtig, dass gemäss Art. 11 MSchG eine Marke nur zugleich mit dem Geschäft übertragen werden kann, dessen Erzeugnissen sie zur Unterscheidung dient; und der Beklagte behauptet nun, die frühere Inhaberin der Gaba Marke, die Firma Goldene Apotheke von Dr. H. und P. Geiger Basel, bestehe heute noch und fabriziere und vertreibe die streitigen Tabletten nach wie vor. Ob dies zutrifft, ist aus den Akten nicht ersichtlich. Allein angesichts der feststehenden Tatsache, dass die Dres. Geiger seinerzeit gemäss den klägerischen Statuten die Fabrikation und den Vertrieb der Gaba Präparate samt den vorhandenen Kunden, sowie das Recht auf die Benützung der Gaba Marke — unter gleichzeitiger Überlassung der damals vorhandenen Warenvorräte, Maschinen und Werkzeuge auf die Klägerin übertragen haben, wäre es Sache des Beklagten gewesen, seine Behauptung zu beweisen, dass mit Bezug auf die streitigen Tabletten der Geschäftsbetrieb nicht im vollen Umfange auf die Klägerin übergegangen sei. Ob dies allenfalls hinsichtlich anderer Erzeugnisse nicht der Fall war, spielt vorliegend keine Rolle, da eine Marke auch nur für einen bestimmten Teil von Fabrikaten, für die sie eingetragen wurde, übertragen werden kann (vgl. auch BGE 24 II S. 334/5).

— DTF 58 II 175, pag. 180 — 3. — Selbst wenn übrigens feststünde, dass die bisherigen Inhaber auch ihrerseits die fraglichen Tabletten noch herstellen und unter der Bezeichnung Gaba in den Handel bringen, so vermöchte dies das Recht der Klägerin auf die streitige Marke nicht zu beeinträchtigen. Durch die Vorschrift des Art. 11 MSchG soll das Publikum vor Täuschung geschützt werden. Der Zweck einer Marke besteht darin, eine Ware als aus einem bestimmten Geschäft herrührend zu bezeichnen. Daraus folgt aber, dass eine solche nicht losgelöst von dem betreffenden Geschäft, für sich allein veräussert werden darf, da sonst das hierüber nicht aufgeklärte Publikum die mit einer derart veräusserten Marke versehene Ware als aus einem Geschäftsbetrieb herrührend erachten würde, aus dem sie in Wirklichkeit gar nicht stammt (vgl. auch BGE 50 II S. 84). Eine Gefährdung der Interessen des Publikums liegt aber dann nicht vor, wenn die Übertragung an ein Unternehmen erfolgt, das zwar juristisch vom abtretenden Unternehmen verschieden ist, aber wirtschaftlich mit diesem in enger Beziehung steht oder gar eine Einheit mit ihm bildet. In solchen Fällen handelt es sich in der Regel um identische Waren, sodass hier das Publikum nicht Gefahr läuft, zufolge eines bei ihm hervorgerufenen Irrtums andere, z. B. minderwertigere oder anders beschaffene Ware zu erhalten. Daraus ergibt sich aber, dass unter einer Übertragung im Sinne des Art. 11 MSchG nur diejenige an ein sowohl juristisch als auch ökonomisch verschiedenes Unternehmen verstanden sein kann. Eine solche liegt jedoch hier nicht vor. Die Dres. Geiger sind sowohl die Inhaber der Kollektivgesellschaft Goldene Apotheke von Dr. H. und P. Geiger Basel als auch die Begründer und hauptsächlichsten Leiter der Gaba A.-G., welch letztere die streitigen Tabletten nach demselben Rezepte herstellt. Es ist daher kein Zweifel, dass, wenn die Dres. Geiger wirklich auch noch unter der alten Firma Wyberttabletten herstellen und vertreiben sollten, es sich hiebei um ein und dasselbe Erzeugnis handelt. — DTF 58 II 175, pag. 181 — Eine die Interessen des Publikums gefährdende Täuschung kommt daher nicht in Frage.

4. — Aus denselben Erwägungen kann aber auch der Auffassung des Beklagten, dass die streitige Übertragung zufolge Missachtung des Universalitätsprinzips ungültig sei, nicht zugestimmt werden. Wenn schon die Dres. Geiger in Basel einerseits und in St. Ludwig im Oberelsass andererseits zwei juristisch verschiedene Gesellschaften gebildet haben und die Gaba-Marke mit Bezug auf das Gebiet des deutschen Reiches für ihre elsässische Firma, für die Schweiz aber auf den Namen der schweizerischen Firma haben eintragen lassen, so ist doch kein Zweifel, dass auch hier wirtschaftlich ein und dasselbe Unternehmen, das sich mit derselben Fabrikation befasste, vorlag. Daran wurde durch die Gründung der Gaba A.-G., die die Fabrikation der schweizerischen Gesellschaft übernahm, wie vorgehend dargetan worden ist, nichts geändert. Selbst wenn daher die Firma in St. Ludwig auch ihrerseits heute noch selber Wyberttabletten herstellen und unter der Bezeichnung Gaba in den Handel bringen sollte, so läge auch hierin, da wiederum gleichartige Ware in Frage stünde, keine Gefahr für das Publikum. Bei derartigen Verhältnissen entfällt aber, wie das Bundesgericht schon mehrfach entschieden hat (vgl. Praxis I No. 47 S. 125; BGE 50 I S. 3.32 f.), die Anwendung des Universalitätsprinzipes.